注意陸資持有台灣公司之持股計算誤區及實際案例解析

前言

依據現行《兩岸人民關係條例》第七十二條第二項及第七十三條第三項規定，大陸地區人民、法人、團體或其他機構來台投資，需遵守《大陸地區人民來臺投資許可辦法》所規範的投資條件，包括陸資企業在台的持股比例以及可從事的營業項目。若屬陸資，則須向經濟部投審司提出事先申請，然而台灣公司是否被定義為陸資企業係為依據《大陸地區人民來臺投資許可辦法》第三條第二項第一款判定，具下列任一情形者，即歸屬為陸資公司：

1. 直接或間接持股超過百分之三十：包括透過第三地區公司間接持股
2. 具有控制能力，例如：

• 占有董事會或決策組織過半席次
• 透過契約或協議控制公司財務、人事、營運
• 擁有超過半數表決權

有關於《大陸地區人民來台投資許可辦法》第三條第二項第一款規定之「百分之三十」之陸資持股計算方式如下：

1. 直接持有台灣公司股權：境外投資法人，其陸資持股比例計算方式，係將投資申請人之上一層股東中屬「大陸地區投資人」者持有境外投資法人之持股，全數計入該投資申請人之陸資持股。
2. 間接(兩層架構)持股台灣公司：投資申請人上一層由第三地區公司(下稱第二層股東)持有股權，且大陸地區人民、法人、團體或其他機構對第二層股東持股>30%或具控制能力，則該第二層股東視為大陸地區投資人，該第二層股東對投資申請人之持股，全數計入投資申請人之陸資。
3. 多層架構持股者：第二層股東上一層股東倘為第三地區公司(下稱第三層股東)，且大陸地區人民、法人、團體或其他機構對該第三層股東持股>30%或具控制能力，則該第三層股東視為大陸地區投資人，該第三層股東對第二層股東之持股，全數計入第二層股東之陸資，依此再計算，如加計大陸地區人 民、法人、團體或其他機構對第二層股東持股逾百分之三十或具控制能力，則該第二層股東視為大陸地區投資人，其對投資申請人之持股，全數計入投資申請人之陸資，以此類推。

實際案例解析

本案將依照一、被認定為陸資企業、二、罰緩增加的計算方式及三、疑慮分別進行說明：

一、陸資企業認定疑義:

案例說明：台灣公司為從事電子產品進出口業之私人公司，在《大陸地區人民來臺投資許可辦法》民國109年12月30日尚未修法前外資及部分陸資投資成立該公司，於當時陸資僅占台灣公司24.6% (台灣公司設立之股本為新台幣4,000萬元)，而修法後陸資持股為35% (詳架構圖如下)，台灣公司因不知經濟部投審司已在民國109年12月30日修改《大陸地區人民來臺投資許可辦法》的第三條第二項第一款，不可以沿用原有以百分比例相乘的計算式，雖該陸資的投資金額及比例從未變更過，然因法令修改以致該公司上層陸資股東的持股比例因此上升至35% (詳以下比例計算說明)，導致陸資持股超過30%，另台灣公司曾於112年12月以新台幣1,800萬元向經濟部商發署申請盈餘轉增資案時，主管機關亦未因上述修法而予以提醒陸資持股問題，尚且取得核准在案。

比例計算式：

• 民國109年12月30日經審字第10904606730號發布前，客戶陸資持股比例為: 16%*35%+6%+13% = 24.6%
• 民國109年12月30日經審字第10904606730號發布後，客戶陸資持股比例為: 16%+6%+13% = 35%

架構圖：

二、罰緩計算之爭議:

因依據《兩岸人民關係條例》第73條陸資企業申報投資行為，未經主管機關經濟部投審司許可進行投資，將被處以：

• 行政罰鍰(12萬至2,500萬元不等)。
• 限期停止、撤回投資或改正。
• 必要時可停止股東權利，甚至撤銷登記。

台灣公司在2025年1月初方知陸資比例之計算方式已經改變，故決定依《兩岸人民關係條例》第73條向經濟部投審司(以下簡稱「投審司」)主動提出陳請案。

投審司最終作出裁罰，並處以罰鍰。裁罰書之罰金係依據「經濟部處理大陸地區投資人來臺投資違法案件裁罰基準」訂定，主要規定援用第三條之計算標準、第四條及第十一條之認定違法情況予以計算罰款金額，另又因該公司投資所得之利益、近二年之營業額或近二年與國內外事業資金之往來超過投資金額，因此以總投資金額計算加計達兩倍之處罰。

違規金額認定之疑慮

(一) 台灣公司按照民國109年12月30日法規修正，而成為陸資企業(35%)，但公司也因無法事先得知法規要變更而事先取得許可，更遑論其係因不懂法規。在法令變更不應溯及既往之精神情況下，原陸資企業按照實際間接持股比例應為(24.6%)，是否應此而認定為違法？

(二) 裁罰金額之計算基礎爭議：按此案例之罰款係以投資總額計算罰金而非僅就被認定違法之「投資金額」計算(亦即35%之陸資認定)，就此案似乎未能符合比例原則，連同台籍股東的投資金額亦一併計入之合理性尚待斟酌。

結論

雖然目前如上述案例存在疑義外，提醒透過僑外投資方式成立台灣公司者，需要重新檢視境外公司之股東成分，並須按民國109年12月30日修改後之《大陸地區人民來臺投資許可辦法》陸資持股比例計算重新確認是否因此轉變為陸資投資公司，除了投資產業別需要注意外，尚須確認此修法是否因此產生違法事實，一旦事實發生時，建議先審慎評估可能的違法事項與設算潛在的罰款金額，並注意若未能及時取得合規合法之補正資料，未來公司若有任何變更事項時，可能無法執行。