Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

1. Introducción

El pasado 7 de mayo de 2020, se publicó en el Boletín Oficialdel Estado el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal. El Texto Refundido entrará en vigor, el próximo 1 de septiembre de 2020, y supondrá la derogación de la vigente Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).

Desde la entrada en vigor de la actual Ley Concursal, hasta hoy, el texto legal ha sido objeto de sucesivas reformas con el objetivo de (i) adaptar o aclarar la norma a los diversos problemas interpretativos derivados de su aplicación práctica, e (ii) implantar mecanismos dirigidos a proteger el tejido empresarial, sobre todo a raíz de la crisis financiera de 2008, solventando las insuficiencias y defectos advertidos.

Dicha acumulación de reformas motivó que la Disposición Final Octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, autorizara al Gobierno para elaborar y aprobar (a propuesta de los Ministros de Justicia yde Economía y Competitividad) un texto refundido de la normativa vigente en la actualidad, que permitiera consolidar en un único texto las modificaciones existentes y servir de aclaración a determinados preceptos cuya redacción, o bien daba lugar a criterios jurisprudenciales y doctrinales contrapuestos, o bien había sido interpretada por la jurisprudencia consolidando un criterio unificado. En palabras de la Exposición de Motivos del Texto Refundido de la Ley Concursal “esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

Ante su falta de aprobación, finalizado el plazo previsto en dicha norma, y habida cuenta de la dimensión del encargo, se incluyó en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales una Disposición Final Tercera que habilitaba un nuevo plazo para su aprobación.

La aprobación y publicación del mismo ha tenido lugar en un escenario sin precedentes en España, como lo es la crisis sanitaria actual, dando lugar a un texto normativo que ha pretendido reestructurar y sintetizar una amplia sucesión de modificaciones legislativas y criterios jurisprudenciales que han venido conviviendo en el mundo de la preinsolvencia y de la insolvencia.

2. Aclaraciones respecto de la Ley Concursal

Como hemos anticipado, el Texto Refundido supone un avance en la mejor interpretación de las normas contenidas en la Ley Concursal. Su publicación y posterior entrada en vigor dará fin a debates jurisprudenciales existentes hoy endía en torno a normas concretas.

Así, a continuación, reflejamos siguiendo la sistemática de las secciones propias del procedimiento concursal ya mencionadas en el artículo 183 de la vigente Ley Concursal, y temas concretos de relevancia en dicho ámbito algunas de las aclaraciones contenidas en el Texto Refundido que entendemos son de referencia en la materia y/o precepto concreto:

a.  Sección primera 

La sección primera, trata la declaración de concurso, las medidas cautelares, la resolución final de la fase común, la conclusión y la reapertura, en su caso, del concurso.

Así, el Texto Refundido, en su artículo 2, referido al presupuesto objetivo del concurso, parece establecer lo que sería un nuevo hecho externo revelador del estado de insolvencia del deudor: “la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme”. Si bien, este nuevo hecho no supone una modificación del régimen previo, puesto que, aunque el artículo 2.4 de la Ley Concursal no hacía referencia al mismo, sí se contemplaba en su artículo 15.1.

Igualmente se introducen el artículo 6 -relativo a la solicitud del deudor- mención expresa a que éste debe acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia del estado de insolvencia. Por su parte, los artículos 7 y 8, relativos a los documentos que acompañan a la solicitud de concurso, introducen matizaciones aclaratorias respecto de algunos de ellos.

Por otro lado, en cuanto a la conclusión del concurso, en el artículo 465 se determina como una causa de conclusión adicional el hecho de que, a raíz de la lista definitiva de acreedores, se deduzca la existencia de un único acreedor. La existencia constatada de un único acreedor en el procedimiento refleja la falta de adecuación a los elementos definitorios de un concurso de acreedores, que viene delimitado por la pluralidad de éstos.

Por último, y como reflejaremos en apartados posteriores, el artículo 54 determina la posibilidad de que el juez del concurso suspenda medidas cautelares adoptadas por otro órgano judicial o autoridad administrativa, pudiendo incluso requerirle para que proceda a su levantamiento, en caso de apreciar perjuicio para la adecuada tramitación del procedimiento concursal.

b.  Sección segunda

La sección segunda, trata sobre la administración concursal.

Esta Sección ha sufrido una relevante modificación frente al Proyecto de Texto Refundido. En el borrador que se circuló previamente, se incluía como imprescindibles para concluir la liquidación los honorarios de la administración concursal. Sin embargo, en el texto finalmente aprobado se ha omitido dicha mención.

La redacción actual del artículo 250 podría dar pie a considerar ahora como imprescindible el pago de los honorarios del administrador concursal devengados a lo largo de la fase común.

Adicionalmente, llamamos la atención a la referencia establecida en el artículo 250, relativo al pago de los créditos contra la masa en caso de insuficiencia de masa activa, respecto del momento en que comienza a aplicar el nuevo régimen de pago de los mismos. Así, se establece expresamente que el nuevo régimen o criterio de pago aplicará desde que la administración concursal efectúe la comunicación de insuficiencia de masa activa al juez del concurso.

Asimismo, el artículo 200 determina que, a la hora de elaborar el inventario de la masa activa, caso de existir unidades productivas, se describirán como anejo al mismo, con expresión de los bienes y derechos de la propia masa activa que las integren. A nuestro juicio, tal inclusión beneficia y facilita el escenario de enajenación futura de las mismas, dado que quedan perfectamente delimitadas.

Por otro lado, y referente a los Textos Definitivos, se amplían, a través del artículo 308, los casos en los que procede su modificación. Así, se indica que podrán incluirse modificaciones: (a) cuando se estimen los recursos interpuestos contra las resoluciones del juez del concurso en los incidentes de impugnación de la lista deacreedores, o (b) cuando se dicten resoluciones judiciales en el concurso de las que resulte la existencia, la modificación del importe o de la clase del crédito o la extinción de un crédito concursal.

Por último, respecto a la rendición de cuentas a someter a aprobación por el órgano del concurso, se establece, en el artículo 478, que deberá detallarse (a) la retribuciónque le hubiera sido fijada por el juez para cada fase del concurso, con detalle de todas las cantidades percibidas y sus fechas, expresando igualmente los pagos adicionales de auxiliares delegados y/o expertos, entidades especializadas, tasadores que hubieran sido contratados, con cargo a su propia retribución; (b) el número de trabajadores asignados por la administración concursal al concurso; y (c) el número total de horas dedicadas por el conjunto de esos trabajadores al concurso.

c.  Sección tercera

La sección tercera, se refiere a la determinación de la masa activa, incluyendo igualmente el ejercicio de acciones de reintegración y enajenación de la masa activa.

A este respecto, el Texto Refundido incide en la posibilidad de enajenar activos en cualquier estado del concurso (artículos 204 y siguientes). Con la redacción del nuevo artículo 206.1.3º se pasa de garantizar la viabilidad de la empresa (redacción de la Ley Concursalvigente), a la viabilidad “de los establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios que formen parte de la empresa”. Así, se deduce la importancia del mantenimiento de las unidades productivas para procurar su enajenación, y el mantenimiento del tejido empresarial y no necesariamente de la sociedad concursada.

Por otro lado, respecto a la compensación de créditos, el artículo 153 aclara, por un lado, (a) que el hecho de que un acreedor hubiera comunicado a la administración concursal la existencia de su crédito, no impide la declaración de compensación; y, por otro, (b) que la liquidación de relaciones jurídicas es posible y queda al margen del régimen general de prohibición de compensación una vez declarado el concurso.

d.  Sección cuarta

La sección cuarta, se refiere a la determinación de la masa pasiva, juicios declarativos contra el deudor acumulados al concurso, y ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado.

A este respecto, conviene poner de manifiesto una de las aclaraciones más relevantes contenidas en el Texto Refundido, determinada en el artículo 224, y es la relativa a la posibilidad de que, aquel que adquiere una unidad productiva limita el pasivo laboral que asume derivado de la sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social, exclusivamente a aquellos trabajadores en cuyos contratos se subrogue.

La asunción de la totalidad del pasivo laboral que tenía lugar, en la mayoría de los casos, al adquirirse una unidad productiva era un claro desincentivo para estas operaciones. Una aclaración a este respecto era necesaria para despertar el interés de terceros y mantener el tejido empresarial.

Por otro lado, conviene puntualizar que, en relación a los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos de la masa activa, se establece, en el artículo 143, la posibilidad de declarar la nulidad de actuaciones respecto de todas aquellas practicadas desde la fecha dedeclaración de concurso.

En este sentido, y, siguiendo con los procedimientos de ejecución, se establecen excepciones en cuanto a la suspensión en el artículo 144 –ya conocidas-, si bien, se indica que el dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma, integrándose, en su caso, el sobrante, en la masa activa –a salvo la posibilidad de que la administración concursal ejercite tercería de mejor derecho en cuanto a la preferencia de cobro de otros créditos.

e.  Sección quinta

En lo que se refiere a la sección quinta que comprende todo lo relativo al convenio y la liquidación, cabe decir, respecto del propio plan de liquidación, que se regula, por fin, en el artículo 420, la posibilidad de modificarlo –circunstancia que se venía ya dando en la práctica-.

Dicha modificación podrá ser solicitada por la administración concursal cuando (a) lo estime conveniente para el interés del concurso, y (b) para la más rápida satisfacción de los acreedores. Este último, incorporado también como criterio legal de elaboración del plan de liquidación, en el artículo 417.

f.  Sección sexta

La sección sexta, de calificación, fue objeto de reforma hace escasos años, delimitándose a través de la misma su naturaleza.

No obstante lo anterior, en su desarrollo se estableció expresamente que la sentencia de calificación, en caso de pluralidad de condenados, debía individualizar la cantidad de que respondía cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos correspondiente. De estaforma, se definía como una responsabilidad de carácter mancomunado.

El Texto Refundido viene a determinar, en su artículo 456, que cabe fijar en la sentencia de calificación una condena solidaria de todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación.

g.  Especialidades en materia de acuerdos de refinanciación

En materia de acuerdos de refinanciación, con la redacción que se le otorga al artículo 608, se pone fin al debate acerca de la necesidad de emitir certificado de auditor en base individual, así como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo; aclarándose a este respecto que ambos son necesarios.

Asimismo, respecto a las causas de impugnación de la homologación de acuerdos de refinanciación, en el artículo 619, se introducen criterios acordes con la jurisprudencia para determinar la existencia del sacrificio desproporcionado.

h.  Especialidades en materia de segunda oportunidad

Los mecanismos de segunda oportunidad destacan en nuestro derecho como formas de potenciar el conocido “fresh start”. Son necesarios para fomentar el emprendimiento por parte de personas naturales, teniendo tal emprendimiento incidencia e impacto directo en nuestra economía.

Así, es necesario que las normas que regulan tales mecanismos los doten de seguridad jurídica, a fin de que quienes voluntariamente accedan a ellos, los conozcan y puedan identificar sus riesgos.

Las normas que atañen a tales mecanismos, tal y como están dispuestas actualmente en la Ley Concursal, han generado incertidumbre en determinados extremos, así como han requerido mayor atención y desarrollo por parte del legislador.

En este sentido, el artículo 488 precisa que el deudor que cumpla los requisitos para acceder al acuerdo extrajudicial de pagos y decida, voluntariamente, no acudir al mismo, podrá igualmente obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Si bien, el deudor en tal circunstancia debe abonar un mayor porcentaje depasivo –al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios-.

Por otra parte, el artículo 499 viene a despejar dudas en cuanto a que, la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho, será concedida por el juez respecto de las deudas que fueron objeto de exoneración provisional, eliminando así el debate o posible interpretación relativa a si tal exoneración incluía deudas impagadas contenidas en el plan de pagos.

Adicionalmente, conviene mencionar lo contemplado en el artículo 502, que establece que la exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, criterio que había sido sentado anteriormente por la jurisprudencia.

Conviene puntualizar, por otro lado, que se procede a considerar concurso consecutivo no solo a aquel que sigue a un acuerdo extrajudicial de pagos, sino también el que puede seguir a un acuerdo de refinanciación, estableciendo normas comunes y normas específicas para cada caso (artículos 695 y 703 y siguientes).

Finalmente, conviene añadir que la versión definitiva del Texto Refundido mantiene la imposibilidad de que el crédito público pueda ser considerado como categoría de deuda sujeta a exoneración futura en el caso de concursos de acreedores de persona natural, a efectos del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, a pesar de que la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, no incluya a tal tipo de deuda en su artículo 23.

i.  Delimitaciones en materia de competencia del juez del concurso (jurisdicción exclusiva y excluyente)

Es relevante, y por ello motivo de mención, que las competencias del juez del concurso se han visto delimitadas en diversas ocasiones a lo largo del Texto Refundido.

Así, por un lado, se incorpora en el artículo 52 un elenco de materias cuya competencia corresponde, con carácter exclusivo y excluyente, al juez del concurso. Dicho precepto sería el equivalente al actual artículo 8 de la Ley Concursal; si bien, en este caso, como decimos, con inclusiones aclaratorias.

Entre otras, se establecen como competencias (a) la facultad de determinar el carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y (b) conocer de la disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.

Conviene destacar, tal y como comentábamos con anterioridad y por su especial relevancia, la competencia que se otorga al juez del concurso a través del artículo 54.2, para acordar la suspensión de las medidas cautelares adoptadas por otros tribunales o autoridades administrativas (cualquiera que sea el órgano que las hubiera decretado), cuando el juez del concurso considere que éstas puedan suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del procedimiento.

Igualmente, se aclara, por fin, en el artículo 221 que el órgano competente para declarar la sucesión de empresa es el juez del concurso, y no la jurisdicción social.

3. Legislación de emergencia a resultas del COVID-19:convivencia transitoria

Debemos tener en cuenta que, derivado de la actual situación de crisis sanitaria que venimos viviendo, no será solamente de aplicación tal Texto Refundido a partir de suentrada en vigor, sino que el mismo convivirá junto con las disposiciones de carácter transitorio que se han adoptado durante la vigencia del estado de alarma, como legislación de emergencia de aplicación en la materia.

Concretamente, nos referimos a las medidas adoptadas a través del (a) Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19; y del (b) Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

4. Conclusiones

Sin duda el Texto Refundido va a cumplir la finalidad para la que fue elaborado, esto es, solventar y aclarar numerosos criterios interpretativos e insuficiencias advertidas en la legislación concursal vigente, reordenando los preceptos a fin de resultar más operativo y adaptándolo a las nuevas circunstancias.

En cualquier caso, su aprobación y las aclaraciones contenidas en cuanto a determinadas materias son una muestra más del camino a abordar en el ámbito concursal, que no es otro que incentivar el salvamento de las empresas cualquiera que sea su tamaño y volumen, potenciar el mantenimiento del tejido empresarial, y mostrar una tendencia cada vez más adaptada al mundo europeo en relación al desarrollo de los mecanismos para y pre concursales.

Como adelantamos, su entrada en vigor se sucederá el próximo 1 de septiembre de 2020. No obstante, las aclaraciones que realiza sobre determinados preceptos justifica que, a la fecha y hasta su oficial entrada en vigor, pueda ser utilizado como interpretación de la norma actual.

Sin perjuicio de lo anterior, existen determinados preceptos relativos a la administración concursal -nombramiento, retribución y cuenta de garantía arancelaria- y al Registro Público Concursal cuyos preceptos entrarán en vigor una vez se lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario. Determinándose expresamente que, entre tanto, permanecerán en vigor, en su caso, los artículos en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Por último, convenimos resaltar que la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo prevé la divulgación de una tabla de correspondencias de los preceptos de la Ley Concursal, con los del Texto Refundido, dentro del mes siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto Legislativo y através de la página web de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital, con efectos meramente informativos; lo cual servirá, sin duda, para adaptarse a este nuevo texto legal.