Litigios

El Consejo de Estado consideró que los grandes contribuyentes no responsables del impuesto sobre las ventas no se encuentran en obligación de actuar como agentes de retención cuando contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional.

Mediante la sentencia nro. 28140 del 22 de mayo de 2025 el Consejo de Estado resolvió una demanda de nulidad contra los Conceptos DIAN 902750 de 2018 (parcial), 100208221-0367 de 2021 y 100202208-094 de 2022. Estos conceptos establecían que los grandes contribuyentes, incluso aquellos que no son responsables del IVA, debían actuar como agentes de retención en la fuente a título de IVA respecto de pagos realizados a prestadores de servicios desde el exterior (PSE) sin domicilio ni residencia en Colombia.

El Consejo de Estado explicó que el numeral 2 del artículo 437-2 del E.T., vigente desde antes de 1998, establece como agentes de retención, en general, a los grandes contribuyentes, sean o no responsables del IVA, para la adquisición de bienes y servicios gravados en Colombia. Sin embargo, el numeral 3, modificado por la Ley 1819 de 2016, establece una regulación especial para las operaciones con PSE sin domicilio ni residencia en Colombia. Dicho numeral dispone que únicamente los responsables del IVA que contraten con PSE deben actuar como agentes de retención en estas transacciones.

A partir de este análisis, el Consejo de Estado concluyó que el numeral 3 del artículo 437-2 del E.T. es una norma especial que prevalece sobre la regla general del numeral 2. Contrario a lo sostenido por la DIAN, la lista de agentes retenedores del artículo 437-2 no es jerárquica ni sujeta a un orden descendente; cada numeral regula un supuesto específico, al respecto el operador jurídico concluyó:

“Conforme con lo expresado, la Sala concluye que el legislador estableció con suficiencia y de manera específica en los numerales 3 y 8 del artículo 437-2 del ET los agentes de retención de IVA de los servicios prestados por un PSE sin domicilio ni residencia en Colombia, por lo que no cabe hacer interpretaciones extensivas a otros sujetos retenedores -i.e. grandes contribuyentes no responsables del impuesto sobre las ventas-. Concordantemente, en el parágrafo 2 del artículo 437 ibidem determinó que el PSE es el único responsable del tributo en los eventos que el contratante es un no responsable correspondiéndole a dicho prestador del exterior declarar y pagar la totalidad del impuesto, no siendo este el escenario de una retención sino de la asunción directa del tributo por el PSE. Y en el parágrafo 1 del artículo 437-1 ídem fijó como único porcentaje de retención aplicable a estas puntuales transacciones con los PSE el 100% del valor del impuesto.

Es por lo anterior, que la interpretación contenida en los actos demandados atinente a que el numeral 2 del artículo 437-2 ib. atribuye al contratante gran contribuyente responsable o no de IVA el deber de retener el 100% del impuesto sobre las ventas de cada servicio prestado por un PSE, no solo desatendió los señalados mandatos legales especiales

Con fundamento en lo anterior, la Alta Corte anuló el aparte «(…) si quien contrata la prestación de servicios desde el exterior es una persona catalogada como gran contribuyente por esta entidad, sea o no responsables del IVA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 437-2 está en la obligación de efectuar la retención equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto en cada operación particular (...)» del Concepto 902750 del 6 de diciembre de 2018, así como la totalidad de los Conceptos 100208221-0367 del 10 de marzo de 2021 y 100202208-094 del 7 de julio de 2022, proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.