Reverse vesting (II): los supuestos de good leaver y bad leaver

El vesting es un buen mecanismo de protección que pueden utilizar las startups para garantizar el compromiso y la permanencia de los socios fundadores o de determinados empleados clave. No obstante, una vez completado este periodo de permanencia, parece evidente que la amenaza que supone el vesting desaparece.

Pero ¿qué ocurre si el founder no cumple con estos plazos de permanencia? ¿Debe sufrir la misma penalización, sea cual sea el motivo de su salida? La respuesta es no. Lo razonable, y lo que impone la práctica de mercado, es diferenciar los casos, modulando las consecuencias en cada uno de ellos, y esto es precisamente lo que nos lleva a la clasificación de supuestos de good leaver y bad leaver.

¿Cuál es la diferencia entre good leaver y bad leaver?

En primer lugar, se tendrán que distinguir claramente entre aquellos supuestos en que el motivo de salida es comprensible, razonable o admisible y por causas que normalmente no dependerán de su voluntad (good leaver); frente a aquellos casos en que la salida no fuese amistosa o aceptable para un inversor (bad leaver), considerándose que el motivo de su salida sí depende de manera más directa del socio y, por tanto, debe ser penalizado por las consecuencias que dicha salida tendrá para la compañía y para el resto de socios que permanecen.

Pero lo anterior supone una clara contraposición de intereses. Por un lado, encontramos al socio cuya salida se quiere evitar, el cual siempre buscará la mayor libertad posible en este sentido, de manera que, llegado el momento, pueda salir en las mejores condiciones económicas posibles, como reconocimiento y recompensa a su aportación al proyecto.

Por el contrario, el objetivo del inversor será precisamente el opuesto, y por ello buscará limitar al máximo posible los supuestos de good leaver, y, en la medida de lo posible, llevar todos los supuestos de salida al listado de bad leaver.

Por qué es importante definir las cláusulas de good leaver y bad leaver

Este conflicto de intereses convierte a las cláusulas de good leaver y bad leaver en una de aquellas que más negociación requerirán en el marco del proceso de inversión, pues deberán quedar reflejadas no sólo en el pacto de socios de la compañía (sin duda, su ubicación natural), sino también en el contrato laboral que, en su caso, pudiera existir con el empleado que detenta también la condición de socio o que se vislumbra la posibilidad de que pueda llegar a serlo.

Por ello, aunque puede llevar cierto tiempo acordar un paquete equilibrado de supuestos de good leaver & bad leaver, sin duda es una inversión importante en el éxito a largo plazo de la estructura empresarial. Entre otros motivos, porque, una vez definidas estas cuestiones, la compañía puede avanzar con sus empleados clave alineados e incentivados, con la seguridad de que se activará un conjunto de reglas justas y razonables en caso de abandono del proyecto.

Clasificación de los supuestos de good leaver & bad leaver: casos “conflictivos”

Cuando llegamos al punto de definir qué supuestos deberán ser considerados como good leaver o bad leaver, encontramos aquellos que resultarán indubitados o incuestionables (o, sencillamente, menos conflictivos). Su razonabilidad estaría por encima de cualquier discusión y, por ende, no deberán plantear discusión alguna en el marco de negociación del pacto de socios.

Entre estos supuestos "menos conflictivos" encontramos los siguientes:

En contraposición a lo anterior, nos encontramos algunos supuestos "conflictivos", y cuya inclusión en una u otra columna podría dar lugar a alguna que otra discusión entre partes y asesores:

i) Despido objetivo:

Sin ánimo de entrar en un análisis exhausto de las particularidades prácticas que puede plantear el despido objetivo, en este caso, cuando el cumplimiento de determinadas expectativas no depende únicamente del ejecutivo, la salida podría dar lugar a un supuesto good leaver, en tanto que el escenario contrario podría ser considerado injusto.

A diferencia de lo anterior, cuando el cumplimiento de ciertas expectativas consideradas fundamentales o críticas dependan, de manera directa, de un rol muy concreto del socio o empleado en cuestión, y las mismas no hayan sido cumplidas, este tipo de salida supondría la consideración de bad leaver.

ii) Renuncia voluntaria del socio:

Si bien partíamos de la premisa de que la salida voluntaria del socio o empleado durante el plazo mínimo de permanencia es un caso indubitado de bad leaver, la cuestión surge sobre qué ocurre cuando la salida se produce una vez transcurrido dicho plazo inicial.

Así, se podría regular directamente como un supuesto de good leaver, al entender que ha cumplido con su parte al haber completado el plazo de permanencia, o bien pactar considerarlo como un supuesto de bad leaver, independizándolo del plazo mínimo de permanencia, al considerarle un perfil irremplazable, y por tanto disuadiéndole de cualquier tentativa de salir voluntariamente de la compañía, abandonando el proyecto. Se trata de un supuesto en el que, si bien ya habría consolidado todas sus acciones o participaciones, se le impondría una sanción respecto a sus vested shares en la salida.

Así, dada la cierta dificultad inherente a la definición de ambas categorías, es relativamente frecuente que las partes (por ejemplo, socios fundadores e inversores) otorguen al Consejo de Administración cierta flexibilidad o discreción para relajar las reglas y poder considerar al leaver como bueno o malo, en atención a las circunstancias concretas del caso y del momento en que se produce la salida. En el contexto particular del venture capital, a menudo serán los inversores a quienes se reconozca dicha potestad para relajar o flexibilidad las normas, precisamente como medida para incentivar la inversión.

También existen fórmulas algo más concisas, en el que sencillamente se definen una serie de casos muy concretos de bad leaver, considerándose que todos los demás supuestos de salida o terminación de la relación con la sociedad no incluidos en el caso anterior serán directamente considerados como supuestos de good leaver.

¿Qué penalizaciones existen en los casos de bad leaver?

Como anticipábamos, el fin último de estas cláusulas es disuadir al potencial bad leaver a través de la imposición de la penalización, que, cómo no podía ser de otra manera, será de naturaleza económica. Las fórmulas de dicha penalización podrían ser tan diversas como las partes sean capaces de imaginar, siempre y cuando se respete una cierta proporcionalidad entre dicha penalización y el potencial daño causado a la compañía por la salida del socio en cuestión.

Así, y sobre la base de que el good leaver (normalmente) tendrá derecho a percibir a su salida el valor fijado previamente de sus acciones o participaciones - sin perjuicio de todas aquellas cuestiones que puedan surgir en torno a la manera de fijar dicho valor o al hecho de qué debe considerarse valor de mercado o razonable (fair market value) y, sobre todo quién debe determinarlo-, las principales fórmulas para fijar la penalización del bad leaver serían las siguientes, clasificadas de menor a mayor dureza:

i) Porcentaje del valor de mercado (fair market value) o valor razonable (reasonable value) de las acciones o participaciones en el momento de la salida (por ejemplo, 70% del valor de referencia). Para esta fórmula, la mayor o menor dureza dependerá del mayor o menor porcentaje que se está dispuesto a pagar al bad leaver.

En cuanto a qué es valor de mercado o razonable, y quién debe determinarlo, la práctica habitual es que, en la medida en que ello sea posible, dicho valor se determine de manera objetiva por el valor resultante de la última transacción corporativa llevada a cabo por la compañía durante los, por ejemplo, 12 meses anteriores a la fecha estimada de salida, entendiendo por última operación societaria el último aumento de capital (normalmente en el marco de una ronda de inversión) o la última venta de acciones o participaciones de la compañía (la más cercana en el tiempo) en la que se hayan emitido/creado o vendido acciones o participaciones, según corresponda, a favor de un tercero de buena fe no relacionado con ninguno de los fundadores o empleados clave (siendo éste último condicionante el que normalmente garantiza el carácter objetivo de dicha determinación de valor).

Cuando ello no sea posible (por no haberse producido la operación corporativa de referencia durante el plazo establecido), lo habitual es que las partes acuerden la intervención de un experto independiente (distinto, en su caso, del auditor de la compañía) o incluso de un banco de inversión independiente para que lo determine en aras de la independencia y objetividad.

ii) Valoración en libros o valor contable. En este caso, el valor de las acciones o participaciones será el que se encuentre registrado en el balance de la compañía.

iii) Valor de adquisición. Este método consiste en vender las acciones o participaciones al mismo valor por el que el socio que abandona la compañía las adquirió, sea en el momento de constitución de la compañía o en el de una ampliación de capital posterior. Por su simpleza y objetividad, se puede considerar alternativa a la anterior.

iv) Valoración de un euro. Las acciones o participaciones se venderán a valor de un euro por acción o participación. Sin duda, la más dura y con mayor poder desincentivador. Bastante común en la práctica de mercado actual.

¿Cómo adquirir las acciones de los socios que abandonan la startup?

¿Y quiénes pueden comprar estas acciones o participaciones en caso de salida del “good leaver” o del “bad leaver”? Las opciones aquí son variadas. En ocasiones, dicha prerrogativa se otorga de manera exclusiva al resto de fundadores no salientes, como medida para preservar dicho capital entre los founders. En el caso de que no quisieran hacer uso de esta, se abriría la posibilidad de que fueran el resto de los socios (normalmente los inversores), los que puedan hacer uso de tal derecho de manera proporcional a su participación actual en la compañía, siguiéndose por tanto un mecanismo equivalente al derecho de adquisición preferente que, normalmente, tendrán reconocido como vía natural de anti-dilución.

Sin embargo, es práctica habitual que la prerrogativa o derecho se reconozca directamente a la propia compañía, de manera que sea la que pueda adquirir las acciones o participaciones por el precio que se haya predeterminado. Una vez adquiridas (siguiendo el procedimiento corporativo establecido ad hoc) lo habitual es que se proceda a su amortización vía reducción de capital.

Si la compañía no hiciera uso de este derecho (normalmente reconocido en el propio acuerdo de inversión), se abrirá la venta al resto de socios en los términos establecidos con anterioridad.

Artículo escrito por Pilar París, asociada principal de Deloitte Legal