Baukartell – Kartellschadenersatz durch Vertragsstrafe?

Überblick

Die Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen wegen Kartellrechtsverstößen wurde in den letzten Jahren durch gesetzgeberische Maßnahmen – insbesondere die Umsetzung der EU-Kartellschadenersatzrichtlinie – deutlich erleichtert. In der Praxis stehen Schadenersatzkläger aber weiterhin vor erheblichen Herausforderungen, insbesondere wenn es um den konkreten Schadensnachweis geht. Klauseln in Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die für den Fall der nachgewiesenen Beteiligung an einem Kartellrechtsverstoß pauschalierten Schadenersatz (in Form einer Konventionalstrafe) vorsehen, können hier auf den ersten Blick Erleichterung bieten.

Auch hier gibt es aber Stolpersteine, wie sich aus einer aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien (OLG Wien) im Zusammenhang mit dem österreichischen „Baukartell“ ergibt. Eine gemeinnützige Bauvereinigung, die mit einem Bauunternehmen in ständiger Geschäftsbeziehung stand, wollte auf Basis einer Konventionalstrafenklausel in ihren AVB Schadenersatz wegen kartellrechtswidriger Absprachen bei der Angebotslegung erstreiten. Das OLG Wien wies die Klage ab. Die Entscheidung ist durchaus überraschend – und lehrreich. Denn der kartellrechtliche Verstoß ergab sich aus einer bindenden Entscheidung des Kartellgerichts und musste im Zivilverfahren nicht mehr nachgewiesen werden. Gescheitert ist die Klage letztlich an einer Frage des allgemeinen Vertragsrechts. Die Entscheidung hat daher über den Bereich des Kartellschadenersatzes hinaus Bedeutung.

Hintergrund

Die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) führte ab 2017 (Ermittlungs-)Verfahren gegen zahlreiche österreichische Bauunternehmen wegen des Verdachts von Kartellabsprachen. Auf Grundlage dieser Ermittlungen hat das Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht Kartellrechtsverstöße im Zeitraum von Juli 2002 bis Oktober 2017 rechtskräftig festgestellt und Geldbußen verhängt, unter anderem auch gegen das beklagte Bauunternehmen.

Die Klägerin begehrte aufgrund dieser kartellgerichtlichen Entscheidung vom beklagten Bauunternehmen Schadenersatz auf Basis der Konventionalstrafenklausel aus ihren AVB. Konkret hatte ein potentieller Auftragnehmer, der gegen das Kartellgesetz verstößt und dafür verurteilt wird, nach dieser Vertragsbestimmung eine Vertragsstrafe in Höhe von 3 % der Angebotssumme zu zahlen.

Das beklagte Bauunternehmen hatte zwischen August 2014 und Juni 2015 Angebote für drei Bauprojekte der Klägerin abgegeben. Den Zuschlag hatte es zwar bei keinem der drei Projekte erhalten – die Klägerin machte die Vertragsstrafe aufgrund der kartellgerichtlichen Entscheidung aber dennoch geltend, weil für die Anwendung der Konventionalstrafenklausel die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren genügte (die Zuschlagserteilung war also nicht erforderlich).

Das Erstgericht gab der Klägerin mit einem Zwischenurteil Recht und stellte fest, dass das Klagebegehren dem Grunde nach berechtigt sei. Dagegen erhob das beklagte Bauunternehmen erfolgreich Berufung an das OLG Wien.

Wo der Anspruch scheiterte

Zwar bekräftigte das OLG Wien die Bindungswirkung der kartellgerichtlichen Entscheidung. Das Erstgericht konnte also zurecht vom Vorliegen eines Kartellrechtsverstoßes ausgehen. Allerdings verhinderte das allgemeine Vertragsrecht den Zuspruch der Schadenersatzforderung.

Die Vertragsparteien standen in ständiger Geschäftsbeziehung. Die Konventionalstrafenklausel wurde in den AVB der Klägerin jedoch erst seit Oktober 2013 aufgenommen - dies ohne die Beklagte darüber gesondert in Kenntnis zu setzen.

Das OLG Wien erkannte zwar an, dass eine Vertragsstrafe zur Absicherung auch vorvertraglicher Pflichten grundsätzlich vereinbart werden kann. Die entscheidende Frage war aber eine andere: Klauseln ungewöhnlichen Inhalts in AGB werden nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Vertragspartner nach den Umständen vernünftigerweise mit ihnen rechnen musste oder ausdrücklich auf sie hingewiesen wurde. Maßgeblich ist dabei ein objektiver Maßstab – entscheidend ist, ob die Klausel von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht. Im Kern soll damit ein Überrumpelungseffekt verhindert werden; dies auch im B2B-Bereich.

Bei laufenden Geschäftsbeziehungen gilt dieser Maßstab besonders streng: Wer seinen AGB eine Bestimmung neu hinzufügt, die eine ungewöhnliche und nicht vorhersehbare Pflichtenerweiterung bewirkt, muss den Vertragspartner ausdrücklich und unmissverständlich darauf hinweisen.

Die Klägerin hatte im vorliegenden Fall selbst eingeräumt, den Bieterfirmen nicht mitgeteilt zu haben, welche konkreten Änderungen gegenüber früheren Fassungen ihrer AVB vorgenommen worden waren. Dass die neuen AVB als „Ausgabe Oktober 2013" bezeichnet waren, genügte dafür nach Auffassung des OLG Wien nicht.

Hinzu kam der inhaltlich ungewöhnliche Charakter der Klausel selbst: Eine Bestimmung, die nicht nur Vertragsverletzungen nach Zuschlagserteilung sanktioniert, sondern bereits das Verhalten im vorvertraglichen Wettbewerb erfasst, an eine spätere kartellrechtliche Verurteilung anknüpft und auch dann gilt, wenn der Bieter keinen Auftrag erhält, begründet eine Pflichtenerweiterung, die in Angebotsbedingungen nicht branchenüblich ist und im maßgeblichen Zeitraum 2014/2015 nicht üblich war, so das OLG Wien.

Im Ergebnis qualifizierte das OLG Wien die Klausel damit als ungewöhnlich und – angesichts der laufenden Geschäftsbeziehung – überraschend. Sie wurde damit nie wirksam Vertragsbestandteil. Der Klägerin fehlte damit nach Ansicht des OLG Wien die Rechtsgrundlage für ihr gesamtes Klagebegehren.

Was bedeutet das für die Praxis?

Der Fall illustriert, dass die Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen nach Kartellverstößen – trotz der Erleichterungen auf gesetzgeberischer Ebene – nach wie vor mit erheblichen Herausforderungen verbunden ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Verstoß kartellgerichtlich bindend festgestellt ist und die Auftragsbedingungen eine Vertragsstrafe bei Beteiligung an Kartellrechtsverstößen vorsehen. Eine Klausel, die vorvertragliches Verhalten sanktioniert und auch bei Nichterhalt des Auftrags greifen soll, ist nämlich – zumindest im hier relevanten Zeitraum 2014/2015 – weder branchenüblich noch für langjährige Geschäftspartner ohne ausdrücklichen Hinweis vorhersehbar.

Die Tragweite der Entscheidung reicht weit über den Bereich des Kartellschadenersatzes hinaus. Das OLG Wien hat mit aller Deutlichkeit bekräftigt, dass der Verwender von AGB gegenüber einem langjährigen Vertragspartner – auch wenn es sich dabei um einen Unternehmer handelt – eine aktive Hinweispflicht trägt, wenn er dessen Pflichten durch neue Klauseln wesentlich erweitern will. Dies gilt branchenübergreifend – für jeden, der AGB verwendet und diese im Laufe einer laufenden Geschäftsbeziehung aktualisiert.

Dabei stellt das OLG Wien klar: Weder die bloße Neubezeichnung einer AGB-Fassung noch das Erscheinen einer neuen Klausel in einem neuen Vertragspunkt genügt als Hinweis. Verlangt ist ein ausdrücklicher, unmissverständlicher Hinweis auf die konkrete Änderung – und zwar bevor der Vertragspartner die neue Fassung seiner Erklärung unterwirft.