Hoge Raad verduidelijkt de verhouding tussen artikel 10a Wet Vpb 1969 en fraus legis

De rente die wordt betaald over leningen verstrekt tussen groepsvennootschappen kan, op grond van art. 10a Wet Vpb 1969, in aftrek beperkt worden indien er sprake is van winstdrainage. Het gaat daarbij om situaties waarbij binnen een concern financieringsstructuren gericht zijn op het behalen van een fiscaal voordeel door middel van het optimaal gebruikmaken en creëren van renteaftrek in combinatie met onbelaste of laagbelaste rentebaten. De Hoge Raad heeft recent geoordeeld dat fraus legis een middel kan vormen om renteaftrek te weigeren, ondanks succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van de dubbele zakelijkheidstoets die is opgenomen in art. 10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969.

Casus

In 2011 vormt een Nederlandse vennootschap (hierna: belanghebbende) een fiscale eenheid met haar dochter- en kleindochtervennootschap. Alle hiervoor benoemde entiteiten zijn opgericht met het oog op de overname van een groep Nederlandse vennootschappen (hierna: B-groep) door twee private-equityhuizen. Om deze overname te financieren heeft de in Luxemburg gevestigde aandeelhouder van belanghebbende leningen verstrekt aan belanghebbende. De Luxemburgse aandeelhouder heeft deze middelen verkregen door het uitgeven van Preferred Equity Certificates (hierna: PECs) aan haar aandeelhouders. Belanghebbende wil de rente op de verkregen lening in aftrek brengen. De PEC-houders bezitten geen (on)middellijk belang van ten minste een derde in de belanghebbende, waardoor zij en de PECs niet onder het toepassingsbereik van art. 10a van de Wet Vpb 1969 vallen.

Geen onzakelijke omleiding

De inspecteur en Gerechtshof Den Haag stelden eerder in de procedure dat renteaftrek geweigerd moest worden op grond van art. 10a Wet Vpb 1969 en meer specifiek dat niet kon worden voldaan aan de tegenbewijsregeling omdat sprake was van een onzakelijke omleiding en dus een onzakelijke schuld. Hierover oordeelde de Hoge Raad reeds in 2022 dat de middelen voor de overname van de B-groep niet onzakelijk zijn omgeleid aangezien geen van de PEC-houders tenminste een derde belang had in de belanghebbende. Dit betekent dat de Luxemburgse aandeelhouder de financiering niet heeft verkregen van verbonden lichamen en geen sprake kan zijn van een omleiding binnen het concern. Derhalve is voldaan aan het succesvol leveren van tegenbewijs in de zin van de dubbele zakelijkheidstoets. De zaak werd vervolgens door de Hoge Raad terugverwezen naar Gerechtshof Amsterdam.

Voor het Hof stond ditmaal ter discussie of renteaftrek op de aandeelhoudersleningen was uitgesloten wegens het leerstuk van de onzakelijke lening. Ingeval renteaftrek niet wordt uitgesloten op grond van dit leerstuk, was in geschil of renteaftrek wordt beperkt krachtens het leerstuk van fraus legis (misbruik van recht).

Wél fraus legis

Het succesvol leveren van tegenbewijs wegens het ontbreken van een onzakelijke omleiding leidt volgens Hof Amsterdam niet per definitie tot de conclusie dat fraus legis de renteaftrek niet alsnog kan beperken. Het Hof overwoog dat in deze zaak de leningen enkel en alleen zijn verstrekt om rentelasten te doen opkomen die vervolgens in aftrek kunnen worden gebracht. De leningen werden door het Hof voor het overige als ‘nutteloos’ bestempelt. Het Hof concludeerde dan ook dat de renteaftrek in strijd is met het doel en de strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel. Alleen indien een lening afkomstig zou zijn van een vennootschap met de rol van financiële spilfunctie, geldt dat aan die lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, en dat niet is voldaan aan het motiefvereiste van fraus legis. In deze casus was hier echter geen sprake van, aangezien de Luxemburgse aandeelhouder als doorgeefluik optrad. Belanghebbende gaat vervolgens nogmaals in cassatie.

Overwegingen Hoge Raad

In zijn arrest gaat de Hoge Raad niet in op het leerstuk van de onzakelijke lening, op grond waarvan volgens Hof Amsterdam een groot deel van de rente reeds niet aftrekbaar is. De reden hiervoor is gelegen in dat de oordelen van het Hof hierover van feitelijke aard zijn en daardoor niet door de Hoge Raad in cassatie kunnen worden onderzocht.

De Hoge Raad gaat wel uitgebreid in op het tweede middel omtrent de relatie tussen fraus legis en de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet Vpb 1969. In dit kader oordeelt de Hoge Raad dat het succesvol leveren van art. 10a-tegenbewijs omdat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld (en de zakelijkheid van de rechtshandeling vaststond), er niet voor zorgt dat fraus legis de renteaftrek niet alsnog kan weigeren. Immers, wegens een zich buiten de 10a-structuur voordoende gekunsteldheid (te weten de financiering door de PEC-houders) kan toch sprake zijn van misbruik, waardoor in dit geval fraus legis de resterende renteaftrek kan beperken. Daarnaast voegt de Hoge Raad hieraan toe dat indien niet is gehandeld in strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb 1969 het oogmerk van winstdrainage niet zonder meer ontbreekt. Een (of misschien toch wel enige) uitzondering hierop is indien de crediteur een zogenoemde financiële spilfunctie vervult binnen het concern. In dat geval is uitgesloten dat ter zake van diezelfde lening wordt voldaan aan het motiefvereiste voor fraus legis. Zoals het Hof al had geoordeeld, vervult de uitlenende vennootschap in deze zaak geen financiële spilfunctie, maar opereert deze als doorgeefluik. Derhalve bevestigt de Hoge Raad de uitspraak van het Hof, en is sprake van fraus legis, waardoor de renteaftrek ook voor het overige moet worden geweigerd.

Bron:

• Hoge Raad 5 september 2025, 23/02746, ECLI:NL:HR:2025:1250.