La Sala aclaró que la prima en colocación de acciones es el sobreprecio pagado por los suscriptores y debe contabilizarse por separado del capital social, pero ambos conforman un único precio de suscripción según los artículos 384 y 386 del Código de Comercio. Igualmente, indicó que el artículo 36 del Estatuto Tributario (E.T.) establece que la prima forma parte del aporte y sigue las mismas reglas tributarias que el capital, integrando el costo fiscal de las acciones suscritas.
Asimismo, señaló que el artículo 319 del E.T. señala que los aportes a sociedades nacionales no se consideran enajenación, no generan ingreso gravado ni pérdida deducible, siempre que se cumplan ciertos requisitos, promoviendo así la formalización y creación de empresas. Esto implica que el costo fiscal del bien aportado se mantiene en la suscripción de acciones.
En esa medida, la Sala concluyó que la Administración Tributaria cometió un error al rechazar el costo por amortización del activo petrolero, ya que la normativa fiscal (artículos 36 y 319 del E.T.) no distingue entre valor nominal y prima en colocación de acciones.
El Consejo de Estado determinó que, por expresa previsión legislativa y bajo el estudio de exequibilidad del artículo 124 del E.T., solamente son deducibles los gastos de administración efectuados por sucursales, filiales, subsidiarias o agencias de sociedades extranjeras en Colombia, a sus matrices u oficinas en el exterior, en la medida en que se hubieren sometido a retención en la fuente, lo cual sólo resultaba aplicable a los ingresos de fuente nacional.
De modo que, si los pagos no se sujetaron a la misma, por no ser ingresos de fuente nacional, tampoco podían ser deducidos, en línea con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En conclusión, los contribuyentes sometidos o no al régimen de precios de transferencia deben cumplir con el requisito de procedibilidad para llevar como deducción los pagos realizados a la casa matriz, consistente en la práctica de la retención en la fuente. Ahora, como en el caso bajo análisis el contribuyente admite que sobre los referidos pagos por gastos de administración no practicó retención en la fuente al corresponder a ingresos de fuente extranjera, no cabe duda sobre la improcedencia de la deducción con fundamento en el artículo 124 del E.T.
La Sala concluyó que, al persistir la glosa de gastos de administración, no atribuible en el caso particular a diferencia de criterios en torno al derecho aplicable porque acorde con el artículo 124 del E.T. y la jurisprudencia, su deducción está supeditada a la práctica de retención en la fuente, sobre este aspecto procede mantener la sanción por inexactitud.