Porozumienia o zakazie podbierania pracowników na celowniku Prezesa UOKiK
Wzmożona aktywność polskich i unijnych organów ochrony konkurencji
Biuletyn prawny dla branży finansowej
W ostatnich miesiącach obszarem objętym szczególnym zainteresowaniem unijnych i krajowych organów ochrony konkurencji stały się porozumienia zawieranie między niezależnymi przedsiębiorcami, dotyczące zasad zatrudniania pracowników. Mimo że może się to wydawać nieoczywiste, prawo konkurencji może dotyczyć również takich aspektów uzgodnień dokonywanych pomiędzy konkurentami. Porozumienia te zwykle odnoszą się m.in. do wspólnego ustalania wynagrodzenia, jak i jego elementów składowych (np. premii, benefitów, etc. – tzw. „wage-fixing agreements”) lub ograniczeń w zakresie możliwości zatrudniania pracowników kontrahenta (tzw. „no-poaching agreements”). Warto podkreślić, że chociaż tego typu „umowy” są dość powszechnie stosowane w obrocie, to jednak z perspektywy prawa antymonopolowego mogą generować poważne ryzyko nałożenia sankcji finansowych.
Aktywność Komisji Europejskiej
Niedawna aktywność Komisji Europejskiej w obszarze porozumień pracowniczych pokazuje, że sfera ta z pewnością będzie w najbliższej przyszłości jednym z priorytetów w polityce stosowania unijnego prawa ochrony konkurencji. 21 listopada 2023 r., KE opublikowała komunikat1, w którym poinformowała o przeprowadzeniu niezapowiedzianych przeszukań pomieszczeń spółek prowadzących działalność na rynku zamawiania jedzenia online i jego dostawy. Powodem zainicjowania tych czynności było podejrzenie prowadzenia przez przedsiębiorców antykonkurencyjnej wymiany informacji oraz zawarcia porozumienia typu „no-poach”. 23 lipca 2024 r., w kolejnym komunikacie2 Komisja Europejska podała nieco więcej szczegółów, wskazując również firmy, których dotyczy postępowanie.
Prezes UOKiK
Wydaje się, że trendy wytyczane przez Komisję Europejską uwzględniają także krajowe organy ochrony konkurencji, w tym Prezes UOKiK, który 8 lipca 2024 r. poinformował o wszczęciu własnego postępowania wyjaśniającego w podobnej sprawie. Przeprowadzone w lutym i kwietniu 2024 r. przeszukania w siedzibach sieci handlowych oraz przedsiębiorców świadczących na ich rzecz usługi wykazały, że firmy transportowe mogły zawrzeć porozumienia, które ograniczały wzajemną konkurencję o pracowników (no-poaching agreements). Z kolei właściciele dyskontów, zdaniem organu, mogli pomagać w egzekwowaniu tych ustaleń.
Wytyczne Komisji Europejskiej i Prezesa UOKiK
W związku z identyfikacją potencjalnych naruszeń prawa konkurencji w obszarze rynku pracy, w maju 2024 r. Komisja Europejska zdecydowała się opublikować komunikat zawierający podsumowanie swojej polityki w tym zakresie3. W niedługim czasie, ponieważ już w lipcu 2024 r., o swoich „wytycznych” poinformował Prezes UOKiK4. Oba dokumenty skupiają się na dwóch rodzajach porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, a konkretnie: (i) porozumieniach dot. ustalania wynagrodzenia pracowników (lub jego elementów składowych) oraz (ii) ograniczeń związanych z ich zatrudnianiem.
Wage-fixing agreements
W zależności od aktualnego krajobrazu gospodarczego, przedsiębiorcy mogą czuć potrzebę, aby wspólnie z innymi pracodawcami ustalić pewne zasady wynagradzania swoich pracowników – np. w celu „ustabilizowania” rynku. Zasady te mogą sprowadzać się do określenia poziomu wynagrodzeń, których żadna ze stron porozumienia nie będzie przekraczać, jak również wpływania na elementy składowe wynagrodzenia - np. premie, nagrody, dodatki oraz inne warunki zatrudnienia, m.in. benefity pracownicze, liczbę dni pracy zdalnej.
W efekcie takich ustaleń, pracodawcy istotnie łagodzą wzajemną konkurencję o pracowników, limitując im jednocześnie możliwość zmiany pracy. A ponieważ tego typu porozumienia dotyczą podstawowego parametru konkurencji, jakim jest cena, zarówno Komisja Europejska, jak i Prezes UOKiK przyjmują, że podlegają one kwalifikacji jako najpoważniejsze ograniczenia konkurencji – zakazane ze względu na cel (tj. ze względu na sam fakt ich zawarcia, niezależnie od skutków rynkowych).
No-poaching agreements
Inną kategorią porozumień, której polskie i unijne wytyczne poświęcają szczególną uwagę, są ustalenia dot. niepodbierania pracowników („no-poaching agreements”). Zwykle dzieli się je na ograniczenia o charakterze: (i) pasywnym i (ii) aktywnym.
Porozumienia o zakazie podbierania pracowników o charakterze pasywnym dotyczą ograniczeń, na podstawie których strony porozumienia zobowiązują się, że nie zatrudnią pracownika kontrahenta, jeżeli ten zgłosi się do firmy w odpowiedzi na publicznie dostępne ogłoszenie.
Porozumienia no-poach o charakterze aktywnym ograniczają przedsiębiorcy możliwość zwrócenia się bezpośrednio do pracownika kontrahenta z zamiarem przedstawienia mu oferty pracy w swoim przedsiębiorstwie. Różnica między tymi dwoma kategoriami sprowadza się zatem do postawy (zakresu aktywności) przyjętej przez rekrutującego pracodawcę.
Co jednak warto podkreślić – zarówno aktywne, jak i pasywne klauzule ograniczające zatrudnianie pracowników innego przedsiębiorcy traktowane są przez Komisję Europejską i Prezesa UOKiK jako najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, zakazane ze względu na cel.
Kiedy wage-fixing i no-poaching agreements mogą być dopuszczalne?
Zarówno Komisja Europejska, jak i Prezes UOKiK nie przesądzają, że omówione wyżej porozumienia są w każdym przypadku niezgodne z prawem konkurencji. Oba organy wskazują, że istnieją sytuacje, kiedy wprowadzenie zakazu podbierania pracowników bądź ustalanie wysokości ich wynagrodzenia może być uzasadnione. Będzie to dotyczyć przede wszystkim przypadków, gdy wprowadzenie takich ograniczeń ma charakter akcesoryjny względem innego legalnego przedsięwzięcia – tj. są nierozerwalnie połączone z tym przedsięwzięciem oraz obiektywnie niezbędne dla jego wdrożenia.
„Obiektywna niezbędność” wyraża się w tym, że bez uwzględnienia określonego ograniczenia, typowe przedsiębiorstwo nie zdecydowałoby się na zawarcie docelowej umowy, ponieważ w takim przypadku traci ona sens ekonomiczny (co istotne, samo utrudnienie prowadzenia działalności lub zmniejszenie jej zysków w razie braku zawarcia ww. ograniczeń może nie być wystarczające dla ich zakwalifikowania jako „niezbędnych”). Ponadto, aby określone ograniczenie mogło zostać uznane za akcesoryjne, powinno cechować się proporcjonalnością - co oznacza, że nie powinny istnieć inne, mniej restrykcyjne rozwiązania pozwalające na realizację głównego celu gospodarczego.
Przykładami przedsięwzięć, w przypadku których dotychczasowa praktyka decyzyjna i orzecznicza potwierdza, przy spełnieniu ww. warunków, akcesoryjny charakter niektórych ograniczeń są m.in. koncentracje przedsiębiorców, czy też dozwolone kooperacje przedsiębiorców dot. określonego projektu (np. wspólna produkcja czy utworzenie joint venture). W tych wypadkach wskazuje się na konieczność ochrony know-how, tajemnic przedsiębiorstwa, etc.
Niewykluczone jest, że poszczególne ograniczenia dot. warunków pracy i zatrudniania pracowników mogą korzystać z wyłączenia indywidualnego (przy spełnieniu przesłanek wskazanych w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Wymaga to jednak przeprowadzenia odpowiedniej analizy prawnej. Ponieważ omawiane ograniczenia kwalifikowane są z reguły jako najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, z zasady przyjmuje się, że najprawdopodobniej nie spełniają one warunków dla zastosowania tego wyłączenia.
„Pracownicy” na umowach B2B i zakazy konkurowania
Ponieważ zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień dotyczy wyłącznie porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, ustalenia poczynione przez przedsiębiorcę z jego pracownikami z reguły nie wchodzą w zakres zainteresowania prawa ochrony konkurencji – dotyczy to również powszechnie stosowanych zakazów konkurowania. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy pracodawca dysponuje pozycją dominującą na rynku właściwym (istnieje domniemanie, że pozycja dominująca występuje, gdy przedsiębiorca ma ponad 40% udziału w rynku właściwym). Wówczas może on naruszyć reguły prawa konkurencji poprzez nadużycie tej pozycji względem swoich pracowników. W takiej sytuacji bez znaczenia jest fakt, że nie zawarł on z innym przedsiębiorcą jakiegokolwiek porozumienia.
Interesujący jest również wątek „pracowników” zatrudnionych w firmach na umowach B2B. Z formalnego punktu widzenia osoby takie, ponieważ prowadzą jednoosobową działalność gospodarczą, są przedsiębiorcami. Zatem porozumienie (np. umowa B2B) między pracodawcą i takim „pracownikiem” teoretycznie mogłoby spełniać warunki „porozumienia między przedsiębiorcami”. Co jednak istotne, w przypadku prawa ochrony konkurencji decydujące znaczenie mają zazwyczaj praktyczne implikacje określonego stanu rzeczy. Z tego względu przyjmuje się, że osoba zatrudniona na umowie B2B, której zakres obowiązków, podporządkowania „pracodawcy” i sposób świadczenia usług są zbliżone do sytuacji pracownika, na potrzeby prawa antymonopolowego traktowana jest jak pracownik. Oznacza to, że również w tym przypadku nie znajdzie zastosowania zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień. Należy jednak wystrzegać się automatyzmów i każdorazowo indywidualnie weryfikować, czy w przypadku konkretnej osoby zatrudnionej na B2B spełnione są przesłanki pozwalające na jej zakwalifikowanie jako „pracownika”. W niektórych przypadkach ocena ta może nie prowadzić do jednoznacznych wniosków.
Sankcje za naruszenie prawa ochrony konkurencji
W wymiarze publicznoprawnym naruszenie reguł prawa ochrony konkurencji może nieść za sobą dotkliwe kary finansowe. Za złamanie zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień (np. omawianych no-poaching i wage-fixing agreements), jak i nadużywania pozycji dominującej Prezes UOKiK może wymierzyć sankcję w wysokości do 10% obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym rok wydania decyzji. Surowe konsekwencje dotyczą także osób zarządzających przedsiębiorstwem, które umyślnie dopuściły, przez swoje działanie lub zaniechanie, do zawarcia takiego porozumienia – w tym wypadku potencjalna kara sięga do kwoty 2 mln zł.
Warto podkreślić, że w związku z niedawnymi zmianami, które weszły w życie w połowie 2023 r., Prezes UOKiK na potrzeby wyliczenia obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę, bierze pod uwagę również obrót osiągnięty przez przedsiębiorcę, który wywiera na niego decydujący wpływ5 oraz przedsiębiorców, na których ten wpływ jest wywierany (w uproszczeniu chodzi o spółki-córki, spółki-matki, spółki-babki itd. ukaranego przedsiębiorcy). Zatem w przypadku przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, próg 10% obrotu może być wyjątkowo dotkliwy.
Jak zapobiec ryzyku kar?
Tak jak w przypadku większości zagadnień regulacyjnych, podstawowym sposobem na uniknięcie kar jest wdrożenie sprawnego systemu compliance, który pozwala na bieżącą analizę praktyk przedsiębiorcy oraz niezwłoczne podejmowanie działań naprawczych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości.
W świetle wzmożonej aktywności organów ochrony konkurencji w obszarze porozumień w sprawach pracowniczych, szczególną uwagę należy poświęcić wszelkim porozumieniom zawieranym z innymi przedsiębiorcami, które w jakiś sposób regulują zasady/warunki zatrudniania pracowników. W tym kontekście wskazane jest również przeprowadzenie ogólnego przeglądu stosunków łączących przedsiębiorcę oraz osób zatrudnionych na podstawie umowy B2B.
Przypisy:
1 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_5944 ; inspekcje miały miejsce również w 2022 r. - https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_4345
2 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_3908
3 https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d-198cf0740ce3_en
4 https://uokik.gov.pl/Download/725
5 Zgodnie z art. 6b ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, domniemywa się, że przedsiębiorca wywiera decydujący wpływ, jeżeli jego udział w kapitale przedsiębiorcy, na którego wywiera on decydujący wpływ, przekracza 90%.
