Hoge Raad verduidelijkt voorwaarden voor renteaftrek in overnamestructuur

Inleiding

De Hoge Raad heeft recentelijk opnieuw geoordeeld over renteaftrek in een overnamestructuur. Centraal daarbij stond de vraag of de renteaftrek geheel of gedeeltelijk kon worden geweigerd met toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 danwel fraus legis. Een ander geschilpunt betrof de vraag of eenmalige kosten voor het aantrekken van externe leningen verplicht moeten worden geactiveerd en geamortiseerd, of dat aftrek ineens is toegestaan.

Op 1 februari 2011 heeft een investeringsfonds van een Zweeds private equity huis de Nederlandse X-groep overgenomen voor € 322,7 mln. Daartoe zijn belanghebbende, een tussenhoudster en een biedingsvennootschap opgericht. Per 1 februari 2011 zijn diverse overgenomen vennootschappen in fiscale eenheid gevoegd met de biedingsvennootschap als moedermaatschappij. Op 3 februari 2011 is de biedingsvennootschap zelf als dochtermaatschappij deel gaan uitmaken van een fiscale eenheid met belanghebbende (als moedermaatschappij) en de tussenhoudstermaatschappij.

Het investeringsfonds bestond aanvankelijk uit vier limited partnerships (LP 1, LP 2, LP3 en LP4). Deze hebben elk één in Guernsey gevestigd subfonds opgericht (subfonds I, II, III en IV). Na aankondiging van de overname in december 2010 hebben deze subfondsen een Nederlandse coöperatie opgericht. LP 1 had 83,8% van de lidmaatschapsrechten. Voor de andere subfondsen waren deze percentages respectievelijk 4,4% (LP 2), 9,9% (LP 3) en 2,2% (LP 4). De stemrechten waren gelijk verdeeld (elk 25%). In januari 2011 is een vijfde LP opgericht (LP 1A), eveneens met een subfonds in Guernsey (subfonds V). Dit fonds heeft geen lidmaatschapsrechten of stemrechten in de coöperatie. De investeerders zijn bovendien dezelfde als in LP 1.

De coöperatie hield aanvankelijk alle aandelen in belanghebbende. Maar bij de overname is 15,51% van de aandelen overgegaan op een familievennootschap van de verkopers van de X-groep (FamBV). In november 2011 is nog eens 2,36% van de aandelen overgedragen aan een vennootschap waarin managers van de X-groep participeerden (ManBV). De overname is deels gefinancierd met eigen vermogen (€ 81,3 miljoen.) en achtergestelde leningen (€ 135 miljoen) vanuit het investeringsfonds. Subfonds I heeft wel eigen vermogen verstrekt, maar geen vreemd vermogen. Subfonds V heeft juist alleen leningen verstrekt. Het resterende deel van de koopsom is geleend van een bankensyndicaat. Voor het aantrekken van deze financiering was een ‘arrangement fee’ van € 8,4 mln. verschuldigd.

Geschil in hoger beroep

In geschil voor het jaar 2011 is de renteaftrek op de achtergestelde leningen en de vraag of de betaalde arrangement fee ineens ten laste van de winst mag worden gebracht. Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat renteaftrek weliswaar niet met toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 kan worden geweigerd, omdat de achtergestelde leningen niet door verbonden lichamen zijn verstrekt, maar wel op grond van fraus legis. De verdeling van de leningen over de subfondsen berust volgens het hof niet op zakelijke overwegingen, maar heeft als doorslaggevend motief het ontgaan van het verbondenheidscriterium in art. 10a Wet Vpb 1969. Bovendien heeft de wetgever beoogd om rente op geldleningen die geen reële zakelijke functie hebben in aftrek te beperken, maar gericht zijn op het verijdelen van belastingheffing in aftrek te beperken (normvereiste). Alleen de rente op de lening van FamBV is volgens het hof wel aftrekbaar, omdat deze vennootschap niet tot het concern van belanghebbende behoort. De arrangement fee dient volgens het hof te worden geactiveerd en afgeschreven. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld.

Doel en strekking renteaftrekbeperking

Op grond van art. 10a, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb 1969 zijn renten van schulden aangegaan bij een verbonden lichaam niet aftrekbaar voor zover die schulden verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na die verwerving als verbonden lichaam kwalificeert. Dit tenzij de belastingplichtige een geslaagd beroep kan doen op de tegenbewijsregeling.

De Hoge Raad stelt voorop dat eerstgenoemde bepaling beoogt om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan door aftrek van rente te weigeren op schulden die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan. Dat laatste is het geval indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie zodanig door fiscale motieven is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven. Er moet wel sprake zijn van winstdrainage in groepsverband. Art. 10a, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb 1969 is in de regel niet van toepassing als de schuld wordt aangegaan bij een lichaam dat niet met de belastingplichtige is verbonden als bedoeld in art. 10a, lid 4, Wet Vpb 1969.

Renteaftrek kan desondanks worden geweigerd als het aangaan van een schuld bij een niet verbonden lichaam deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen tussen gelieerde lichamen met het oogmerk om verbondenheid te verijdelen. Doel en strekking van art. 10a, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb 1969 zouden anders worden doorkruist. Hiervan uitgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de rente op de door subfonds V verstrekte lening in aftrek moet worden geweigerd, ondanks dat het hier niet gaat om een met belanghebbende verbonden lichaam. In subfonds I en V participeren dezelfde investeerders, terwijl in rechte vaststaat dat subfonds I wel een met belanghebbende verbonden lichaam is. Was de lening door subfonds 1 verstrekt, dan zou renteaftrek niet aan de orde geweest. Een geslaagd op de tegenbewijsregeling zit er niet in, omdat het hof heeft vastgesteld dat zowel subfonds I als subfonds V op Guernsey zijn onderworpen aan een winstbelasting naar een tarief van nihil.

Ten aanzien van de achtergestelde leningen van de andere subfondsen (II, III en IV) heeft het hof echter ten onrechte renteaftrek geweigerd. Deze fondsen zijn geen met belanghebbende verbonden lichamen. Bovendien is geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen om verbondenheid te verijdelen. Weliswaar wordt er vennootschapsbelasting bespaard, maar van winstdrainage in strijd is met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb 1969 is geen sprake.

Fraus legis

Van fraus legis op de Wet Vpb 1969 is evenmin sprake. Uit de totstandkomingsgeschiedenis kan volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat aan doel en strekking van de wet als geheel een verdergaande betekenis toekomt dan aan art. 10a, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb 1969. Weliswaar heeft de wetgever uitgesproken dat fraus legis aan de orde kan zijn als een renteaftrekbeperking toepassing mist, maar dan moet het wel gaan om een uitzonderlijke situatie waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing ruim is overschreden. Die situatie zal zich in de praktijk volgens de Hoge Raad niet snel voordoen, en is ook in casu niet aan de orde.

Arrangement fee

De Hoge Raad overweegt ten slotte dat de betaalde arrangement fee ineens aftrekbaar is, zij het dat activering en afschrijving daarop gedurende de looptijd van de financiering wel is toegestaan. Het matchingbeginsel van goed koopmansgebruik eist niet dat eenmalige kosten, zoals afsluit- of bereidstellingsprovisies, worden geactiveerd. Dergelijke kosten worden opgeroepen door het aantrekken van een lening en staan niet tegenover de beschikbaarheid van een bepaalde som geld gedurende de looptijd. Deze uitgaven verlaten het vermogen van de belastingplichtige definitief, ongeacht een eventuele vroegtijdige aflossing van de lening. Het voorgaande wordt niet anders indien met de lening een activum wordt gefinancierd. Ook in dat geval is het verband tussen de eenmalige inleenkosten en de toekomstige opbrengsten onvoldoende nauw.

Activering zou slechts dan verplicht zijn als partijen niet de bedoeling hadden om een eenmalige vergoeding voor inleenkosten af te spreken, maar in wezen zijn overeengekomen om de jaarlijkse rentelasten te verlagen in ruil voor een eenmalige vergoeding. De bewijslast dat hiervan sprake is, rust echter op de inspecteur. De Hoge Raad stelt vast dat de inspecteur niet in deze bewijslast geslaagd is en doet de zaak op dit punt zelf af. Wel moet het verwijzingshof zich gaan buigen over de vraag welk rentebedrag in aftrek komt.

Bron: HR 22 maart 2024, 21/01534, ECLI:NL:HR:2024:469