W&I-forsikringer i ejendomstransaktioner

Der er gode grunde til, at W&I-forsikringer vinder indpas, for de har en række styrker, som gør dem til et attraktivt værktøj, der kan have fordele for både sælger og køber.

Alligevel ser vi fortsat transaktioner, hvor W&I-forsikringen inddrages for sent i transaktionsprocessen, eller hvor parterne først undervejs opdager, at en væsentlig risiko ikke kan forsikres på de forventede vilkår. Vi deler derfor vores vurdering og erfaringer, herunder hvor og hvornår W&I-forsikringer giver mening at anvende. 

Hvad er en W&I-forsikring, og hvordan fungerer den?
I en ejendomstransaktion – uanset om den gennemføres som asset eller share deal – er det sædvanligt, at sælger afgiver en række garantier over for køber. Disse garantier vedrører eksempelvis ejendommen, lejeaftaler, myndighedsforhold og – ved en share deal – også det selskab, der overdrages. Såfremt disse garantier brydes, kan køber som udgangspunkt rette et erstatningskrav mod sælger. Det er denne risiko, som W&I-forsikringen flytter fra sælger til et forsikringsselskab. 

For at forstå W&I-forsikringens mekanisme er det nærliggende at kigge på en ejerskifteforsikring i en almindelig bolighandel, der typisk dækker fejl og mangler ved bygningen, som ikke er nævnt i tilstands- eller elinstallationsrapporten. W&I-forsikringen er dog bredere og beskytter køber mod ukendte forhold som følge af brud på sælgers garantier i overdragelsesaftalen. Forsikringen dækker blandt yderligere forhold ukendte skatteforpligtelser i targetselskabet og forhold vedrørende grunden, hvor særligt jordforurening kan have væsentlig betydning ved større ejendomstransaktioner. 

For sælger er den primære gevinst et ”clean exit”. Købers eventuelle krav rettes mod forsikringsselskabet, og sælger undgår dermed at skulle reservere eller deponere en del af købesummen som sikkerhed for potentielle garantikrav. Dette argument vejer særligt tungt for kapitalfonde og internationale investorer, som er forpligtet til at lukke fondskonstruktioner inden for et fastsat tidsrum og derfor ikke kan hæfte for residuale forpligtelser, samt investorer, der planlægger geninvestering af provenuet. Sælger kan således anvende provenuet fra salget straks efter closing. 

For køber derimod er gevinsten en større kreditværdig garant bag garantierne, som er uafhængig af sælgers økonomiske situation i årene efter closing. Forsikringen forlænger desuden typisk reklamationsperioden ud over, hvad der ville kunne aftales direkte med sælger, ligesom garantikataloget i forsikringen ofte vil være mere omfattende end det garantikatalog, sælger ville acceptere på egne vegne. Derudover kan købers ”tilbud” om at tegne W&I-forsikring udgøre et konkurrenceparameter i en budproces. På den måde tilbyder køber sælger et mere attraktivt exit og står dermed i nogle tilfælde stærkere end en konkurrerende køber, der kræver en traditionel garantipakke med efterfølgende hæftelse hos sælger.

Der er ofte tale om en såkaldt ”buy-side policy”, dvs. køber, der tegner forsikringen. I praksis ser vi dog på de fleste af de transaktioner, hvor der anvendes W&I-forsikringer, at det er sælger, der – som en del af vilkårene for at give køber eksklusivitet – stiller krav om, at der tegnes en forsikring. Præmien ligger erfaringsmæssigt ofte omkring 0,5-2% af forsikringssummen, men den konkrete præmie afhænger blandt andet af transaktionens størrelse, ønsket dækningsomfang og de risici, der knytter sig til targetselskabet eller ejendommene. 

Potentielle faldgruber
Det er værd at bemærke, at forsikringen ikke er en garanti mod alt, der kan gå galt med en ejendom eller et selskab, ligesom det ikke er en generel garanti for aktivets tilstand. Udgangspunktet for en W&I-forsikring er, at den dækker garantikrav afgivet i forbindelse med transaktionen, forudsat at køber ikke allerede var bekendt med de pågældende forhold. W&I-forsikringen dækker med andre ord alene forhold, som køber hverken forud for transaktionen var bekendt med eller blev bekendt med i forbindelse med sin due diligence-gennemgang. 

Såfremt køber støder på specifikke risici, der falder uden for policen, eller due diligence-gennemgangen afdækker forhold, er W&I-forsikringen ikke alene løsningen. Parterne må i stedet søge at håndtere risikoen traditionelt ved et forholdsmæssigt prisafslag, en specifik skadesløsholdelse fra sælger. En forhandling, der erfaringsmæssigt kan blive både tidskrævende og intens, idet sælger netop har valgt en W&I-struktur for at begrænse sin efterfølgende eksponering, mens køber naturligt vil forsøge at sikre sig mod de risici, som forsikringsselskabet ikke vil påtage sig. 

Ud over kendte forhold og forhold, der identificeres under due diligence-gennemgangen, er der en række forhold, der som standard falder uden for policen, herunder blandt andet:

1. skatteaktiver, sekundære skattekrav og transfer pricing;
2. garantier afgivet på baggrund af sælgers svigagtige adfærd eller forsætlige handlinger;
3. fremadrettede garantier;
4. transaktionsspecifikke undtagelser; samt
5. forhold, der opstår i perioden mellem signing og closing.

Pkt. (5) ovenfor har historisk givet anledning til diskussioner, idet forsikringsselskaberne var tilbageholdende med at forsikre perioden mellem signing og closing. I dag oplever vi dog, at det i de fleste tilfælde er muligt at opnå dækning også for denne periode mod betaling af en tillægspræmie. 

På samme måde er forsikringsselskaberne – mod en højere præmie – i stigende grad villige til at yde dækning for konkrete kendte risici, som ellers som udgangspunkt ville falde uden for policen. Dette er typisk situationer, hvor forsikringsselskabet vurderer, at risikoen i praksis er lav. 

Hvornår giver det mening at anvende en W&I-forsikring?
W&I-forsikring er langt fra den rigtige løsning i enhver transaktion, og der er en række forhold, der bør overvejes, inden beslutningen tages. 

Transaktionens størrelse er et naturligt sted at starte. Inddragelsen af et forsikringsselskab i transaktionsprocessen øger kompleksiteten og medfører omkostninger ud over selve præmien – eksempelvis rådgiverhonorar og mæglervederlag. Forsikringsomkostningerne kræver derfor en tilstrækkelig transaktionsværdi, for at cost-benefit-analysen går op. I de rette transaktioner vil disse omkostninger være af underordnet betydning, mens omkostninger i de forkerte transaktioner imidlertid kan æde sig unødigt ind i provenuet. 

Transaktionens tidsmæssige ramme er ligeledes relevant. Forsikringsprocessen – fra indhentning af tilbud til endelig godkendelse og closing – kræver tid. 

En anden og ofte undervurderet overvejelse er fastlæggelsen af scopet for due diligence-gennemgangen. Forsikringsselskaberne har ofte en klar holdning til, hvad der kan forsikres og på hvilke vilkår, og scopet bliver derfor afgørende for forsikringsdækningen. Vi inddrager derfor ofte – hvor det giver mening – W&I-mægleren (der fungerer som mellemled mellem parterne og forsikringsselskabet) tidligt i processen, således at scopet fastlægges korrekt fra begyndelsen. Dette giver parterne mulighed for at tilrettelægge due diligence-processen, så de rigtige forhold undersøges fra start. Det sikrer desuden, at rådgiverne kan prisfastsætte deres arbejde korrekt allerede fra transaktionens opstart frem for at skulle revidere scope og honorar løbende, efterhånden som forsikringens dækningsomfang bliver klarere. 

Derudover bør parterne forholde sig til, om due diligence-gennemgangen afdækker konkrete problemstillinger, som falder uden for forsikringens dækningsområde, idet forsikringen i disse tilfælde i sig selv selvsagt ikke vil udgøre en fyldestgørende løsning. 

Endelig er det – selv om det er svært at kvantificere – for køber værd at overveje ved vurdering af due diligence-dokumentationen, om sælgers incitament til at grave alle relevante oplysninger frem reduceres, når sælger reelt kun hæfter ved svig. 

W&I-forsikringer har vundet mere indpas i ejendomstransaktioner, forsikringsvilkårene er blevet mere fleksible, og den stigende konkurrence på markedet har lagt pres på præmierne. Dette gør dog ikke forsikringen til et one-size-fits-all-produkt, som kan tilføjes til en allerede færdigforhandlet transaktion. 

Tværtimod er det vores erfaring, at de bedste resultater opnås, når vurderingen af W&I-forsikringen indgår som en del af transaktionsstrukturen fra begyndelsen. Dette giver også parterne mulighed for at tilrettelægge due diligence-processen, herunder afgrænsningen heraf, garantikatalog og forsikringsproces og samtidig identificere eventuelle problemer, inden de bliver kritiske for transaktionen. 

Hos Deloitte Legal rådgiver vi løbende om W&I i forbindelse med ejendomstransaktioner. Det omfatter blandt andet tilrettelæggelse af due diligence, udarbejdelse og forhandling af garantikataloget samt håndtering af de skattemæssige aspekter og samspillet mellem forsikringen og den øvrige transaktionsdokumentation. 

Hvis W&I overvejes i forbindelse med en kommende transaktion, anbefaler vi derfor at tage dialogen tidligt. Vi koordinerer løbende med relevante W&I-mæglere og forsikringsselskaber og kan bistå gennem hele processen – fra den indledende vurdering af, om W&I-forsikringen giver mening, til den endelige police er på plads.