Le 23 février 2022, la Commission européenne a publié sa proposition tant attendue de directive sur le devoir de diligence des entreprises en matière de développement durable (ci-après "la directive"). Alors que plusieurs commissions du Parlement européen (PE) ont déjà publié des projets d'avis, les États membres tentent toujours de trouver une position de négociation commune. Il faudra donc attendre la fin de l'année prochaine (2024) pour voir la version finale de la loi. Mais le niveau général des attentes à l'égard des entreprises est déjà clair aujourd'hui.

Selon le projet de directive de l'UE, les entreprises dépassant une certaine taille sont censées prendre les mesures appropriées pour mettre en œuvre des mesures de diligence raisonnable afin de prévenir ou de minimiser les impacts négatifs sur les droits de l'homme et l'environnement. Cette obligation s'appliquerait à leurs propres activités, aux activités de leurs filiales et aux activités de la chaîne de valeur menées par des entités avec lesquelles l'entreprise a une relation commerciale établie. Les relations d'affaires établies sont définies comme des relations durables qui ne représentent pas une partie négligeable ou simplement accessoire de la chaîne de valeur.

La directive s'appliquerait à tous les secteurs et couvrirait un large éventail de conventions relatives aux droits de l'homme et à l'environnement (voir l'annexe de la directive).

Il est intéressant de noter que le projet de directive exige également que les entreprises concernées adoptent un plan visant à garantir que leur modèle d'entreprise et leur stratégie sont compatibles avec la limitation du réchauffement climatique à 1,5 °C, conformément à l'accord de Paris.

Ces dernières années, un certain nombre de pays européens ont adopté ou annoncé une législation obligatoire sur le devoir de vigilance en matière de droits de l'homme (DDH)

au niveau national. En 2017, la France a été l'un des premiers pays à adopter la loi surle " devoir de vigilance", qui a une portée intersectorielle dans les grandes entreprises opérant en France. La loi oblige les entreprises concernées à faire preuve de diligence raisonnable tout au long de leur chaîne d'approvisionnement pour un large éventail de droits, allant des droits de l'homme et des libertés fondamentales aux dommages corporels ou environnementaux graves et aux risques pour

la santé. L'année dernière, l'Allemagne et la Norvège ont emboîté le pas en adoptant des lois aussi complètes (la loi allemande Supply Chain Act et la loi norvégienne sur

la transparence). En décembre de l'année dernière, les Pays-Bas ont annoncé qu'ils élaboraient leur propre législation nationale sur le devoir de diligence des entreprises, suite aux retards répétés dans la publication du projet de la Commission

européenne. Enfin, l'Espagne a lancé un projet de loi sur la protection des droits de l'homme, la durabilité et le devoir de diligence dans les activités

commerciales transnationales. À l'instar de la Suisse, plusieurs pays ont également adopté des formes plus restreintes de réglementation en matière de DDH. Celles-ci sont spécifiques à certaines des violations des droits de l'homme les plus graves, telles que l'esclavage moderne et le travail des enfants, ou ne s'appliquent qu'aux entreprises des secteurs à haut risque. Il s'agit par exemple de la loi sur l'esclavage moderne (Modern Slavery Act) au Royaume-Uni ou du site EU Conflict Mineral Regulation.

Les entreprises suisses peuvent être affectées de deux manières par le projet de directive de l'UE dans sa version actuelle et par les lois similaires sur la protection des droits de l'homme en Europe :

1. Obligations directes : Les entreprises étrangères peuvent relever directement du champ d'application de la loi en raison de leur lien territorial avec la juridiction en y exerçant des activités significatives.
2. Obligations indirectes : Les obligations peuvent être transmises aux fournisseurs étrangers par leurs clients qui entrent dans le champ d'application de la loi.

Obligations directes

Selon les estimations de la Commission européenne, environ 13 000 entreprises de l'UE et 4 000 entreprises de pays tiers seraient concernées par le règlement.

Contrairement aux sociétés établies localement, le projet de directive de l'UE ne fixe pas de seuil d'employés pour que les sociétés de pays tiers entrent dans le champ d'application de la loi. Il utilise plutôt un critère de chiffre d'affaires. Selon ce critère, la directive devrait s'appliquer aux entreprises de pays tiers si l'une ou l'autre des deux conditions est remplie :

• a) elles ont réalisé un chiffre d'affaires net de plus de 150 millions d'euros dans l'UE au cours de l'exercice précédant le dernier exercice,
• b) elles ont réalisé un chiffre d'affaires net de plus de 40 millions d'euros dans l'UE au cours de l'exercice précédant le dernier exercice, à condition qu'au moins 50 % de leur chiffre d'affaires net mondial ait été réalisé dans un ou plusieurs des secteurs définis comme des secteurs à fort impact.

La définition des secteurs à fort impact comprend l'agriculture, l'industrie textile, ainsi que les industries extractives, y compris la fabrication et le commerce de gros de biens connexes (voir l'article 2, paragraphe 1, point b), pour une description détaillée). 2 para 1 (b) pour une description plus détaillée).

Les méthodes de calcul du chiffre d'affaires net pour les entreprises non européennes dans l'UE sont définies dans le site Directive (EU) 2013/34, modifié par le site Directive (EU) 2021/2101.

La loi allemande sur la chaîne d'approvisionnement s'appliquera aux entreprises étrangères à partir du 1er janvier 2023 si elles possèdent une succursale en Allemagne et y emploient au moins 3 000 salariés. Le seuil d'employés sera abaissé à 1 000 employés à partir du 1er janvier 2024. Contrairement à la directive européenne, la loi sur la chaîne d'approvisionnement calcule le seuil en fonction du nombre d'employés et non d'équivalents temps plein (ETP).

Obligations indirectes

Le projet de directive européenne impose aux entreprises entrant dans le champ d'application de la loi d'obtenir des assurances contractuelles de la part de leurs partenaires commerciaux directs. Ces assurances ont pour but d'engager les partenaires commerciaux à respecter le code de conduite et les mesures préventives de l'entreprise et, le cas échéant, son plan d'action correctif.

Les entreprises qui relèvent de la loi allemande sur la chaîne d'approvisionnement doivent faire de même en ce qui concerne leurs fournisseurs directs. Si ces fournisseurs souhaitent faire des affaires avec une entreprise concernée par la loi, ils doivent s'engager contractuellement à se conformer aux attentes de l'entreprise en matière de droits de l'homme et d'environnement et à en assurer la mise en œuvre tout au long de leur chaîne d'approvisionnement.

Les assurances contractuelles doivent être accompagnées de mécanismes de contrôle appropriés pour vérifier la conformité aux attentes des entreprises. Il peut s'agir, entre autres, de vérifications/audits par des tiers, de formations ou d'une aide à la mise en œuvre pour les PME.

Les entreprises visées par ces lois sont invitées à communiquer des attentes précises à leurs partenaires commerciaux. Ce faisant, il est raisonnable de supposer que les entreprises suivront de près les obligations et les mécanismes formulés dans la loi concernée. Cela peut en fin de compte rendre les dispositions de la loi pertinentes pour les entreprises qui n'en sont pas directement destinataires.

En bref, toutes les entreprises non européennes qui entretiennent des relations commerciales en aval avec l'UE seraient concernées.

Les lois individuelles sur le DRH diffèrent sur plusieurs aspects : par exemple, les responsabilités et les sanctions, le champ d'application matériel, le champ d'application personnel, jusqu'où s'étend la responsabilité des entreprises tout au long de la chaîne d'approvisionnement, et quelles relations d'affaires doivent être prises en compte, etc.

Cependant, toutes les réglementations stipulent une obligation de DDH et les éléments requis de ce DDH sont comparables d'une législation à l'autre. Elles se fondent sur des normes internationales telles que les principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme et les lignes directrices de l'OCDE sur la conduite responsable des entreprises, ainsi que sur des lignes directrices sectorielles spécifiques de l'OCDE.

Le devoir de diligence décrit un processus dynamique et fondé sur le risque, avec des responsabilités et des objectifs clairs, qui identifie, évalue, prévient et atténue les impacts potentiellement négatifs sur une base continue, en tenant compte des activités de l'entreprise, de sa chaîne d'approvisionnement et de ses autres relations d'affaires.

Le cadre général de diligence raisonnable de l'OCDE peut être résumé par les six éléments suivants :

1.  Intégrer le devoir de diligence dans les politiques et le système de gestion, y compris dans la déclaration de mission sur le développement durable
2. Identifier les impacts négatifs réels ou potentiels. Mettre en place un mécanisme de plainte
3. Cesser, prévenir ou atténuer les impacts négatifs potentiels ou réels ; mettre en place des contrôles
4.  Contrôler la mise en œuvre et l'efficacité des politiques et mesures de diligence raisonnable Documenter
5. et communiquer les informations pertinentes sur le programme de diligence raisonnable et la manière dont les impacts négatifs réels ou potentiels sont traités Prévoir
6. ou coopérer à la remédiation des impacts négatifs.
   

En appliquant le cadre et les lignes directrices de l'ONU et de l'OCDE en matière de diligence raisonnable de manière complète et spécifique à l'industrie, les entreprises peuvent s'acquitter de leurs responsabilités directes et indirectes en vertu des différentes législations.

Outre les réglementations obligatoires en matière de DDH, d'autres réglementations dans le domaine du développement durable exigent des entreprises qu'elles fassent preuve de diligence raisonnable sur la base d'éléments similaires à ceux décrits ci-dessus.

La proposition de règlement de la Commission européenne sur les produits exempts de déforestation, qui entrera en vigueur après son adoption formelle par le Parlement européen et le Conseil, en est un exemple. Le règlement prévoit que les produits de base concernés - bétail, cacao, café, huile de palme, soja et bois - et les produits dérivés ne peuvent être placés ou mis à disposition dans l'UE ou exportés de l'UE que si certains critères sont cumulativement remplis. L'un de ces critères est que les marchandises et les produits soient couverts par une déclaration de diligence raisonnable.

Un autre exemple est la proposition de règlement de la Commission européenne ( proposal ) visant à interdire les produits issus du travail forcé sur le marché européen à partir de septembre 2022. Dans sa version actuelle, la proposition couvre tous les produits, y compris ceux fabriqués dans l'UE pour la consommation intérieure et les exportations, ainsi que les biens importés, sans cibler d'entreprises ou d'industries spécifiques. En cas de préoccupations fondées concernant le travail forcé dans la chaîne de valeur d'un opérateur économique, la proposition permettrait aux autorités compétentes désignées d'ordonner une interdiction d'importation des produits concernés à la frontière de l'UE, et aux gouvernements nationaux de retirer des marchés de l'UE les produits fabriqués à l'aide de travail forcé. Lors d'une évaluation précédant l'interdiction, les opérateurs économiques pourraient prouver que les craintes ne sont pas fondées en faisant preuve d'une diligence raisonnable en matière de travail forcé.