Comme nous l'avons mentionné dans notre précédent article intitulé " Comment les responsables de la conformité peuvent-ils aider leurs entreprises à aborder les questions ESG ?", les entreprises, les consommateurs, les investisseurs, les gouvernements et les ONG accordent de plus en plus d'importance aux questions environnementales, sociales et de gouvernance (ESG), en particulier à la lumière du changement climatique et des préoccupations environnementales.

Dans la précipitation, les entreprises sont tentées de faire des déclarations publiques audacieuses sur leurs références en matière de développement durable et sur les efforts qu'elles déploient pour répondre aux préoccupations environnementales. Même avec de bonnes intentions, cette précipitation à capitaliser sur le cachet marketing actuel des produits et services respectueux de l'environnement présente un risque réel pour les entreprises d'être accusées d'"écoblanchiment" (greenwashing).

L'écoblanchiment consiste à faire des déclarations fausses ou trompeuses sur les avantages environnementaux d'un produit, d'un service ou d'une entreprise afin d'obtenir un avantage concurrentiel ou d'accroître la confiance et la loyauté des consommateurs. 

L'écoblanchiment peut prendre plusieurs formes. Par exemple, une entreprise peut prétendre avoir une chaîne d'approvisionnement responsable alors qu'en réalité, elle a recours au travail des enfants ou au travail forcé dans ses usines. De tels faits ont pu être accidentellement passés sous silence parce que l'entreprise ne dispose pas d'une visibilité totale sur sa chaîne d'approvisionnement en raison d'une surveillance ou de contrôles imparfaits. Il se peut aussi qu'une entreprise mette publiquement l'accent sur l'emballage recyclé utilisé pour ses produits, tout en sous-estimant la façon non durable dont le produit lui-même est fabriqué.

Les entreprises doivent être conscientes des risques associés à l'écoblanchiment. Qu'elle soit intentionnelle ou non, la fourniture de données inexactes ou trompeuses au public peut entraîner des amendes, des pénalités ou des litiges et nuire à la réputation de l'entreprise.

Exemples d'écoblanchiment

Récemment, les mesures prises à l'encontre des entreprises du secteur financier se sont multipliées. En mai 2022, les autorités allemandes ont perquisitionné les bureaux de DWS. Cette action des autorités est le résultat d'un lanceur d'alerte qui s'est manifesté pour exprimer ses préoccupations concernant la nature trompeuse des affirmations de la société selon lesquelles leur portefeuille d'investissement était investi en utilisant des critères ESG et en déclarant que, bien que DWS ait des déclarations dans les prospectus de fonds sur l'ESG, les facteurs ESG n'étaient généralement pas pris en^compte1 . L'enquête s'est étendue à d'autres juridictions et en juillet 2023, DWS a annoncé une provision de 21 millions d'euros principalement destinée aux amendes prévues par la SEC américaine dans le cadre de son enquête sur les questions d'écoblanchiment. Cette nouvelle provision s'ajoute aux 39 millions d'euros de frais juridiques que DWS a déjà déclaré avoir encourus dans le cadre de cette affaire.

En mai 2022, la SEC a accusé BNY Mellon Investment Adviser, Inc.² d'inexactitudes et d'omissions concernant les considérations ESG dans la prise de décisions d'investissement pour certains fonds communs de placement qu'elle gérait et, plus tard, en novembre 2022, elle a accusé Goldman Sachs Asset Management, L.P.³ (GSAM) de manquements aux politiques et procédures concernant deux fonds communs de placement et une stratégie de compte géré séparément commercialisés en tant qu'investissements ESG.

Il est intéressant de noter que les organismes de surveillance financière ne sont pas les seuls à poursuivre les entreprises pour écoblanchiment et que, dans de nombreux cas, ce sont les autorités chargées de la publicité qui agissent contre les cas potentiels d'écoblanchiment. Parmi les cas récents, citons Shell, Petronas et Repsol dont les publicités ont été interdites par l'Advertising Standards^Authority4 du Royaume-Uni pour avoir trompé le public sur les avantages climatiques et environnementaux de l'ensemble des produits des groupes. Aux États-Unis, des amendes record ont été payées récemment par deux grands détaillants accusés par la Federal Trade^Commission5 d'avoir fait des déclarations environnementales trompeuses.

L'écoblanchiment - un problème mondial

La tendance à l'augmentation des litiges a été récemment étudiée et quantifiée par le Grantham Research Institute on Climate Change dans son rapport intitulé "Global trends in climate change litigation : 2023 snapshot "⁶, qui montre qu'en 2022, 26 litiges contestant l'exactitude des déclarations écologiques et la mise en œuvre des engagements climatiques ont été déposés, contre moins de 10 en 2020.

En outre, la Commission australienne de la concurrence et de la consommation (ACCC⁾⁷ a récemment entrepris un examen des informations disponibles en ligne pour 247 entreprises. Elle a constaté que plus de la moitié (57 %) des entreprises examinées avaient fait des déclarations douteuses concernant leurs pratiques en matière d'environnement ou de développement durable. L'ACCC a promis de poursuivre son examen et de prendre des mesures coercitives le cas échéant.

Aux États-Unis, la FTC est en train de revoir ses guides pour l'utilisation des allégations de marketing environnemental ("guides verts") pour la première fois depuis plus de dix ans. Dans l'UE, une nouvelle proposition de loi sur les allégations^{écologiques8} exige que les entreprises justifient les allégations qu'elles font sur les aspects environnementaux ou les performances de leurs produits et organisations en utilisant des méthodes solides, fondées sur la science et vérifiables.

En Suisse, où la demande de produits financiers durables a augmenté, l'Autorité suisse des marchés financiers a publié des orientations sur la prévention et la lutte contre l'écoblanchiment dans le^segment des fonds9 et, en décembre 2022, le Conseil fédéral a annoncé sa position sur la prévention de l'écoblanchiment et a fixé un calendrier pour la définition d'un plan de mise en œuvre de sa^position10. En réponse, en octobre 2023, le Département fédéral des finances a annoncé son intention de rédiger une proposition de mise en œuvre de la position du Conseil fédéral sur le greenwashing et de la mettre en consultation d'ici août²⁰²⁴¹¹ .

En outre, le code suisse des obligations actualisé prévoit désormais l'obligation de faire rapport sur des questions non financières(article 964a) telles que les questions environnementales, les objectifs en matière de CO2, les questions sociales, les questions liées aux employés, le respect des droits de l'homme et la lutte contre la corruption. Pour prévenir l'écoblanchiment, un nouvel article(325ter) a été ajouté au code pénal suisse. Il prévoit non seulement des amendes pour fausses déclarations à l'encontre des directeurs responsables au sein de l'entreprise, mais aussi des amendes (jusqu'à 100 000 francs suisses) pour absence de rapport ou pour défaut de conservation ou de documentation des rapports.

Pour la prévention, considérez l'écoblanchiment comme un nouveau risque de fraude.

Alors que la réglementation est de plus en plus stricte et que la tendance est à l'augmentation des informations non financières exigées ou attendues, les entreprises doivent être très vigilantes face au risque d'écoblanchiment (greenwashing). L'une des façons de s'attaquer à ce risque est de comprendre les motivations et les incitations sous-jacentes qui peuvent conduire à des affirmations fausses ou trompeuses, qu'elles soient intentionnelles ou non. Des comparaisons peuvent être établies entre les typologies de fraude et l'écoblanchiment, ce qui peut aider les entreprises à réfléchir à la meilleure façon d'éviter les risques.

Les mesures préventives contre les allégations de blanchiment écologique s'apparentent aux stratégies de prévention, de détection et de traitement des cas de fraude - par exemple :

• Examinez les indicateurs clés de performance et les objectifs en place et la manière dont ils sont liés aux mesures des performances et à la rémunération ;
• Veillez à ce que des contrôles appropriés soient mis en place et à ce que les tâches soient séparées en ce qui concerne les rapports non financiers, afin de garantir que personne ne puisse manipuler les résultats ;
• Évaluez la culture et le ton depuis le sommet afin de vous assurer que les employés de l'entreprise comprennent ce qui est attendu et ce qui n'est pas accepté ;
• Veillez à ce que vos processus de dénonciation soient ouverts aux différentes parties prenantes (par exemple, les tiers, les fournisseurs, etc.), qu'ils intègrent la remontée des problèmes d'écoblanchiment et que vos enquêteurs internes soient en mesure de répondre à ce nouveau risque ; et
• Formez régulièrement vos employés pour vous assurer qu'ils comprennent et reconnaissent le risque d'écoblanchiment et qu'ils savent comment le minimiser.

Un autre facteur important pour atténuer le risque lié à la divulgation d'informations sur le climat est de veiller à ce que ces informations soient étayées par des données - des données fiables, suffisantes et vérifiables - un sujet que nous aborderons en profondeur dans notre prochain article.

Intégrer l'écoblanchiment en tant que risque de fraude dans votre évaluation plus large des risques de fraude est la première étape pour s'assurer que votre cadre de gestion de la conformité aborde les risques de manière adéquate. Une fois l'évaluation effectuée, des mesures telles que des politiques, des enseignements, des contrôles et des réponses à la non-conformité peuvent être déployées pour gérer ce nouveau risque. Et n'oubliez pas, lorsqu'il s'agit d'éviter les accusations d'écoblanchiment, ce que vous ne divulguez pas clairement peut être tout aussi important que ce que vous divulguez.

Nous conseillons régulièrement nos clients sur l'évaluation des risques de fraude et les aidons à enquêter sur les allégations de fraude. Nous serions heureux de discuter avec vous de la manière dont le risque d'écoblanchiment peut être atténué.

Si vous avez des questions ou si vous souhaitez discuter de ce sujet, n'hésitez pas à contacter l'un de nos experts ci-dessous.

Note et sources

¹ La police allemande fait une descente chez DWS et Deutsche Bank pour des allégations d'écoblanchiment | Financial Times (ft.com)
² https://www.sec.gov/news/press-release/2022-86
³ https://www.sec.gov/news/press-release/2022-209
⁴ https://www.asa.org.uk/codes-and-rulings/rulings.html
⁵ https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2022/04/ftc-uses-penalty-offense-authority-seek-largest-ever-civil-penalty-bogus-bamboo-marketing-kohls
⁶ https://www.lse.ac.uk/granthaminstitute/news/new-figures-show-rise-in-climate-washing-litigation-against-companies/
⁷ https://www.accc.gov.au/system/files/Greenwashing%20by%20businesses%20in%20Australia.pdf
⁸ https://environment.ec.europa.eu/topics/circular-economy/green-claims_en
⁹ La FINMA publie un guide sur la prévention et la lutte contre le blanchiment d'argent | FINMA
¹⁰ https://www.admin.ch/gov/en/start/documentation/media-releases.msg-id-92279.html
¹¹ Poursuite des efforts pour prévenir le blanchiment d'argent (admin.ch)