IP-nyheter

IP-nyheter våren 2025
 

Av: Eirin Helen Hauvik, Robin Welhaven Foyen, Balder Angel, Lazar Zulic, Anette Velure Østby og Mikael Nesse Persson

Markedsføringsrett
 

Forbrukertilsynet mener Googles automatiske prisverktøy bryter norsk lov
 

Vi har tidligere skrevet om de nye reglene om bruk av før-prising ved markedsføring overfor forbrukere¹.  Da fremhevet vi prisopplysningsforskriften § 9a som fastsetter at førprisen skal være den laveste prisen som den næringsdrivende har brukt i minimum 30 dager før markedsføringen startet. De siste ukene har flere spekulert om det nye prisverktøyet fra Google, GAD (Google Automated Discounts), bryter med disse reglene. 

Bruken av GAD har vært kontroversielt. Enkelte gründere har gått så langt som å uttale at GAD kan utløse «det største paradgimeskiftet i norsk netthandel noensinne»,²  i tillegg til at det har blitt varslet og advart om konkursras i ulike bransjer. Andre har sett bruken av prisverktøyet som en del av en virkelighet man må tilpasse seg, snarere enn å forsøke å motarbeide den.³  

I slutten av mars kom Forbrukertilsynet med en uttalelse der de konkluderte med at verktøyet ikke viser korrekte førpriser, og at næringsdrivende som benytter seg av GAD etter deres oppfatning derfor bryter loven.  

Hva er GAD? 

GAD er et dynamisk prisverktøy basert på KI-teknologi laget for næringsdrivende. Det aktuelle foretaket gir Google informasjon om blant annet kostnader ved salg og marginene GAD kan forholde seg til med tanke på utsalgspriser. Deretter skanner Google markedet på nett og analyserer konkurrentenes priser. Basert på dette grunnlaget finner GAD den mest effektive prisstrategien, innenfor butikkens angitte spenn, ved bruk av såkalt «dynamisk prising». Det er anslått at GAD-prisene er mellom 5-95% lavere enn prisene som tilbys i nettbutikken.  

GAD-prisene er kun tilgjengelig for kunder som bruker Google når de søker etter de aktuelle produktene på internett. De rabatterte GAD-prisene er altså ikke synlige for kunder som oppsøker nettbutikken direkte. Kunder som går rett til nettbutikken, uten bruk av Google, vil derfor kunne få en høyere pris⁴.  Ifølge Google skal dette gi økt salg og bruttofortjeneste, samtidig som at det alltid er selgerne som bestemmer om de skal aktivere funksjonen eller ikke. 

Etter lanseringen av GAD fikk blant annet NHO en rekke bekymringsmeldinger fra sine medlemsbedrifter, som resulterte i at NHO har bedt Forbrukertilsynet om en rask avklaring av prisingens lovlighet. 

Hvordan kan bruken av GAD være i strid med loven? 

I Forbrukertilsynets vurdering blir det vist til undersøkelser der bruken av verktøyets henvisninger til førprisen ikke reflekterer den laveste prisen fra de siste 30 dagene, noe som gir et feilaktig inntrykk av størrelsen på rabatten. Et eksempel som har versert på nett var en parfyme fra Lyko som var 500 kroner dyrere for den som gikk direkte inn på lyko.no, fremfor å klikke seg inn via en Google-annonse.⁵  

Næringsdrivende bryter loven ved å bruke GAD

I Forbrukertilsynets uttalelse konkluderte tilsynet med at verktøyet ikke viser korrekte førpriser, og at næringsdrivende som benytter seg av GAD derfor bryter loven.  

Praksisen av prisnedsettelser med GAD er å anse som salgsmarkedsføring etter prisopplysningsforskriften § 9a. Etter forskriften er næringsdrivende forpliktet til å oppgi korrekt førpris (laveste pris) fra de siste 30 dagene. Butikkene må derfor også hensynta prisene som er brukt via GAD i denne perioden. Noe Forbrukertilsynet altså mener ikke har blitt gjort.  

Prisen som er overstrøket i GAD-annonser er prisen som brukes i nettbutikken til enhver tid, og ikke butikkens reelle laveste pris dersom man tar med GAD-prisingen i sammenlikningen. Forbrukertilsynet konkluderer derfor med at butikkenes bruk av GAD bryter med kravene i prisopplysningsforskriften § 9a. 

Berører dette deg?  

Foreløpig er bruken av GAD relativt begrenset på det norske markedet, men dersom verktøyet blir mer populært vil det kunne berøre alle bransjer hvor flere aktører selger samme type produkt parallelt. Det er særlig de små- og mellomstore bedriftene som kan være utsatt, samt alle bransjer hvor man opererer med små marginer i et tøft konkurranseklima. Frykten er at dette verktøyet kan innebære kroken på døren for de som ikke er blant de største aktørene i sin bransje. Dette vil igjen kunne berøre forbrukerens vareutvalg og pris. 

For næringsdrivende som vurderer å begynne med GAD, eller fortsette å bruke GAD, kan denne bruken føre til økonomiske sanksjoner fra Forbrukertilsynet.⁶

«Dynamisk prising» er ikke lovregulert i Norge, og det er dermed hverken forbudt eller underlagt en plikt til å informere om overfor forbrukerne. Vi følger derfor spent med på utviklingen, både fra lovgivers, markedsaktørenes, og fra forbrukernes perspektiv.   

Opphavsrett og personvern

Tingrettsdom om ansattbilder i markedsføring

Oslo tingrett behandlet en sak hvor en tidligere ansatt krevde vederlag og erstatning fra Seniorsupport AS for bruk av personbilder i markedsføring uten samtykke. Den daværende ansatte hadde deltatt i en fotoshoot i september 2022, og bildene ble brukt omfattende i markedsføringen av Seniorsupports tjenester. Den tidligere ansatte mente hen kun hadde samtykket til begrenset bruk av bildene, og at Seniorsupport fortsatte å bruke bildene etter at hen hadde trukket tilbake sitt samtykke ved oppsigelsen i mai 2023.

Retten konkluderte med at den tidligere ansatte hadde samtykket til bruk av bildene frem til 30. september 2023, men at Seniorsupport brøt regelverket ved å ikke fjerne bildene etter denne datoen, og ved å publisere nye annonser med den ansatte i oktober 2023 og januar 2024. 

Retten vurderte at den tidligere ansatte hadde samtykket til den omfattende bruken av bildene i markedsføringen frem til september 2023, basert på hens deltakelse i fotoshooten og hens kjennskap til markedsføringsstrategien. Etter oppsigelsen trakk den tidligere ansatte tilbake sitt samtykke og ba om at bildene skulle fjernes fra nettsider og sosiale medier. Seniorsupport misforsto avtalen og rekkevidden av samtykket, og fortsatte å bruke bildene, noe som ble ansett som uaktsomt. 

Retten konkluderte med at samtykket var trukket tilbake i forbindelse med oppsigelsen, og tilkjente den tidligere ansatte 20 000 kroner i erstatning etter åndsverksloven § 81. Kravet om høyere kompensasjon og sakskostnader ble imidlertid avvist. 

Dommen fastslår viktigheten av klare avtaler om bruk av personbilder. Som et alternativ til avtale, kan man basere seg på samtykke. Dersom samtykke benyttes, så følger også retten til å kunne trekke tilbake samtykket. Denne dommen viser at brudd på dette kan lede til erstatning. Den understreker også at arbeidsgivere må respektere tidligere ansattes ønsker om å ikke bli assosiert med virksomheten etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Dette er et viktig prinsipp som bidrar til å beskytte privatlivets fred og personvern. Det kan derfor være grunn til å gjennomgå bedriftens avtaler om bruk av ansattbilder til markedsføringsformål. 

Dommen i sin helhet kan leses her. 

Varemerke- og designretten 

Mye av verdien i motebransjen ligger i utseendet til et produkt. Men hvilken beskyttelse har egentlig produsenter for utseendet til et produkt? Den siste tiden har det kommet ulike avgjørelser både i Norge og i utlandet som kaster lys over dette. 

Danmark: Ganni vs. Steve Madden – når er sko for like? 

Den danske motemerket Ganni har de senere år gjort suksess med sine ballerinasko/sandaler. Tilsvarende modeller fra andre merker har også kommet på markedet. Det har da oppstått tvist om en av disse konkurrentene, Steve Madden, har lagt seg for tett opp til Gannis design.  

Saker om dette spørsmålet har versert i en rekke ulike rettssystemer, blant annet i Danmark, Sverige og USA.  I Danmark har Ganni fremmet krav om at det nedlegges midlertidig forbud mot markedsføring mv. av flere av Steve Maddens skomodeller i Danmark. Nylig avsa den danske domstolen Østre Landsrett, som tilsvarer norsk lagmannsrett, to kjennelser i dette sakskomplekset.  

Østre Landsrett kom for det første til at Gannis’ skomodeller hadde opphavsrettslig beskyttelse. Denne konklusjonen kom landsretten til på bakgrunn av etter blant annet en gjennomgang av vitneutsagn/ekspertuttalelser og et betydelig fotomateriale. På denne bakgrunn vurderte Landsretten at de gjenkjennelige designelementene i Gannis skomodeller var «sammensat på en sådan ny og kreativ måde, at skoen må anses for at være udtryk for designerens egen intellektuelle frembringelse». Skoene hadde derfor opphavsrettslig beskyttelse. 

Videre vurderte Landsretten om to av Steve Maddens skomodeller (Grand Ave og Sandria Sandal) var en for nærgående etterligning av Gannis skomodeller. Her foretok Landsretten en konkret vurdering. Når det gjaldt Grand Ave-skoen, kom Landsretten til at denne modellen lå for tett opp til Gannis modell Buckle Ballerina. Steve Maddens modell Sandria Sandal kunne derimot ikke anses som en etterligning av Gannis skodesign. Landsretten viste her konkret til «[b]rugen af hælrem og den firkantede form på snude og bagende på Sandria Sandal betyder endvidere, at Sandria Sandal adskiller sig så væsentligt fra» Gannis sandaldesign.  

Østre landsrett kom derfor til at det skulle nedlegges forbud mot markedsføring av Steve Maddens modell Grand Ave. Landsretten kom derimot til at det ikke skulle nedlegges forbud mot markedsføring av Steve Maddens Sandria Sandal. 

Steve Maddens modell Grand Ave (høyre) ble vurdert av Østre Landsrett for å ligge tett opp mot Gannis skomodell Buckle Ballerina (venstre). 

Steve Maddens Sandria Sandal (høyre) utgjorde derimot ikke noen ulovlig etterligning av Gannis Buckle Sandal (venstre) eller Buckle Ballerina (over til venstre).  

Birkenstock:

En annen skoprodusent, tyske Birkenstock, har også fått behandlet spørsmål om vern av design i retten i det siste. Tysk Høyesterett (Bundesgerichtshof) behandlet nemlig tidligere i år spørsmålet om to av Birkenstocks sandalmodeller, Arizona og Madrid, hadde opphavsrettslig beskyttelse. Bakgrunnen for saken var at Birkenstock ønsket å stanse en konkurrents markedsføring av sandaler som lå tett opp til designet av disse.  

Tysk Høyesterett tok stilling til om designet på sandalene kunne nyte opphavsrettslig beskyttelse, og konkluderte med at det ikke var tilfellet. Retten fant at sandalene ikke kunne klassifiseres som åndsverk, men eventuelt bare få vern som design. For å ha krav på opphavsrettslig beskyttelse må et verk være en original skapelse som uttrykker skaperens personlighet gjennom frie og kreative valg. I dette tilfellet mente domstolen at designet i stor grad var diktert av tekniske og funksjonelle hensyn, noe som begrenset rommet for kunstnerisk frihet og kreativitet. Selv om designeren hadde gjort enkelte valg i utformingen, ble disse ansett å være styrt av ønsket om å skape en komfortabel og kommersielt attraktiv sandal. Det at sandalene senere fikk anerkjennelse for sin estetiske verdi, ble utstilt i museer og vant designpriser, var ikke tilstrekkelig til å gi dem opphavsrettslig vern.

Toalettmappe 

Også i Norge har det i den senere tid versert saker om vernet produsenter har for designet av sine produkter. Et eksempel på dette er Næringslivets Konkurranseutvalgs uttalelse i sak 03-2024, som gjaldt spørsmålet om interiørbutikken Kid hadde brutt markedsføringsloven fordi de hadde lagt seg for tett opp til Bon Deps design av toalettmapper, smykkeskrin og smykker. 

Bilder av noen av produktene fra Bon Dep og Kid som det var strid om:

Bon Deps toalettmappe Pouch XS Square til venstre, Kids Fanny liten toalettmappe til høyre.  

Bon Deps Jewelry Box Square til venstre, Kids Joy smykkeskrin til høyre.

Bon Deps Kknekki hårstrikk til venstre, Kids Nina hårstrikk. 

Bon Dep anførte i saken at Kid ulovlig etterlignet Bon Deps produktportefølje. Næringslivets konkurranseutvalg fant ikke at det var grunnlag for denne påstanden.  

Når det gjaldt hvorvidt Kid hadde urimelig etterlignet Bon Depps oppbevaringsprodukter (toalettmapper, smykkeskrin mv), påpekte Næringslivets Konkurranseutvalg at utformingen av produktserien fremstår som funksjonelt begrunnet, med få, om noen, dokumenterte særpregede eller individualiserende trekk. Mønsteret på produktene hadde Bon Depp kjøpt en ikke-eksklusiv lisens til. Utvalget påpekte videre at det ikke var fremlagt dokumentasjon på en omfattende og ressurskrevende produktutvikling, og omsetningen til disse produktene fremsto som begrenset. Derfor skulle det en del til for å konstatere at Kid hadde etterlignet produktene i strid med markedsføringsloven.  

Konkret vurderte utvalget at bruken av småblomstrede mønster som trendbasert. Det var også fremlagt bevis for at Kid i bestillingsfasen har forsøkt å ta ut distanse fra lignende mønster fra andre produsenter. Utvalget vurderte videre at selv om det var likheter i mønstrene, var ikke produktene identiske. For noen av produktene var forskjellene relativt påfallende, dels fordi mønstrene adskiller seg fra hverandre og dels fordi produktene har forskjellig størrelse og utforming. I tillegg fantes det også andre produkter i markedet med klare likhetstrekk. Utvalget fant derfor at det ikke forelå noen urimelig utnyttelse av Bon Deps innsats.  

Videre vurderte Utvalget om Kid hadde brutt markedsføringsloven ved utformingen av hårstrikkene. Utvalget viste i denne forbindelse først til at det ikke var fremlagt bevis for at Bon Depp var først ute med dette designet av hårstrikker. Det var heller ikke dokumentasjon for at Kid hadde etterlignet Bon Depps hårstrikker, og ikke eventuelle konkurrenter. Dette var for øvrig et marked med svært mange veldig like og lite særpregede produkter, og mønstrene Bon Depp hadde benyttet fremsto etter utvalgets syn ikke som særpreget. Bon Depp hadde heller ikke fremlagt dokumentasjon for at de hadde gjennomført noen former for beskyttelsestiltak knyttet til produkter med likhetstrekk. Utvalget konkluderte derfor med at også når det gjaldt Kids hårstrikker forelå det ikke noe brudd på markedsføringsloven.  

Det kan være greit å merke seg at Næringslivets Konkurranseutvalg uttalte at produktene fremsto som langt mer forskjellige i fysisk fremtoning, både i farger og utforming, enn det de fremlagte bildene kan gi inntrykk av. 

Spørsmålet om vern av utseendet på produkter er komplekst, særlig når saker går på tvers av ulike jurisdiksjoner. Derfor er det viktig for aktører å være bevisste på hvilke rettigheter de kan sikre seg, og hvordan disse kan håndheves i et internasjonalt marked.

Konsumpsjon av varemerkeretten

Varemerkeloven § 6 fastslår at retten til et varemerke ikke hindrer bruk av varemerker, som innehaveren av varemerket, eller noen som har fått godkjenning var innehaveren, har brakt i omsetning innenfor EØS-området. Prinsippet omtales som konsumpsjon, og innebærer at når en vare med et varemerke er lovlig solgt i EU/EØS, kan ikke innehaveren av retten til varemerket hindre videre salg av den varen. Varemerkeretten "konsumeres" altså ved første lovlige salg. 

Oslo tingrett vurderte spørsmålet om konsumpsjon i en nylig avsagt avgjørelse. Et selskap ved navn Elite Engros AS hadde tatt ut søksmål mot selskapet Exotic Fruit AS etter at tolletaten hadde tatt beslag i et vareparti tilhørende Exotic Fruit AS.   

Saken gjaldt varer under varemerket «Marmarabirlik». Exotic Fruit AS hadde kjøpt et parti med varer fra tyrkiske Marmarabirliks via et tysk selskap. Varene ble sendt direkte fra Marmarabirlik til Norge, og var dermed aldri innom det tyske selskapet før det kom til Norge.  

Elite Engros AS hadde inngått avtale om importrettigheter til Marmarabirliks varer i Norge, og spørsmålet var om Exotic Fruit AS sin import av Marmarabirlik, via en tysk importør, var i strid med Elite Engros AS sin avtale om importrettigheter til Norge.  

Det forelå ikke noen gyldig avtale mellom Exotic Fruit AS og Marmarabirliks og/eller Elite Engros AS som ga rett til å bringe varene i omsetning i EØS-området. Den direkte transporten fra Tyrkia til Norge, og dermed også manglende fortolling i andre EU/EØS-land, ble dermed avgjørende for tingrettens vurdering. Det medførte at varene aldri ble brakt i omsetning i EØS-området av det tyske selskapet før det kom til Exotic Fruit AS i Norge. Ettersom varene ikke hadde blitt brakt inn i EØS-området, før Exotic Fruit AS importerte varene inn i Norge, kom retten til at importen var i strid med varemerkeloven. Retten viste blant annet til avgjørelsen i sak C-16/03 Peak Holding, som klargjør at varer må være solgt til en tredjepart innenfor EØS-området for at konsumpsjon etter varemerkeloven § 6 skal inntreffe.  

Avgjørelsen av Oslo tingrett viser at de faktiske forholdene vil kunne ha avgjørende betydning ved spørsmål om konsumpsjon etter varemerkeloven § 6. Varene må faktisk ha blitt ført inn i EØS-området på en måte som ikke krenker varemerkeretten. Dersom varene ikke har blitt importert via tredjeparten sitt lager eller lignende, er det ikke tilstrekkelig at varene ble videresolgt av en tredjepart med importrettigheter.   

Dersom en importør skal støtte seg på konsumpsjon som grunnlag for videresalg, må importøren være trygg på at varene har blitt innført på en måte som ikke krenker varemerkeretten. Dommen fastslår viktigheten av at det dokumenteres at varene er brakt i omsetning innenfor EØS-området. Virksomheten må derfor både sikre at de kan dokumentere tollbehandling inn i EØS-området, og at videresalget er gjort til en tredjepart innenfor EØS, før de kan konsumere varemerket etter § 6. 

Dommen i sin helhet kan leses her. 

Patentrett
 

EU styrker beredskapen: Enighet om felles regler for tvangslisensiering i krisesituasjoner
 

EU-rådet og Europaparlamentet inngått en foreløpig avtale om en felles regulering som gir utvidet og mer samordnet tilgang til tvangslisenser i krisesituasjoner. 

Utgangspunktet i patentretten er at den som har gjort en oppfinnelse, kan søke om patent for å få enerett til å bestemme over oppfinnelsen. Det betyr at bare den som eier patentet kan lage, bruke eller selge produktet – og kan si nei til at andre gjør det. Men i krisesituasjoner, som under en pandemi, kan det oppstå et stort og akutt behov for slike produkter. Hvis rettighetshaveren da ikke klarer – eller ikke ønsker – å produsere nok, kan det bli mangel på livsviktige varer. Målet med avtalen mellom EU-rådet og Europaparlamentet, er å sikre produksjon og tilgang til kritiske produkter i hele EU når frivillige avtaler ikke er mulige, og rettighetshavere ikke kan møte etterspørselen. Tvangslisens skal fortsatt være en siste utvei og kan bare tas i bruk etter at EU har erklært krisemodus. Reguleringen gjelder ikke for gass, mikrobrikker eller forsvarsprodukter, og det skal ikke være plikt til å dele forretningshemmeligheter. 

Basert på erfaringene fra COVID-19 anses dette som et viktig steg for å styrke EUs samlede beredskap og sikre at nasjonale forskjeller ikke hindrer tilgang til livsnødvendige produkter i en krise. Avtalen må nå vedtas formelt før den kan tre i kraft.

Les mer om den foreløpige avtalen her.  

[1] Nye regler for bruk av før-pris – Klarere retningslinjer for næringsdrivende | Deloitte Norge   

[2] Google-priser: Frykter konkursras – E24   

[3] Samme produkt i samme butikk – 500 kroner forskjell – E24 

[4] Prissetting ved bruk av Google Automated Discounts - Forbrukertilsynet   

[5] Samme produkt i samme butikk – 500 kroner forskjell – E24

[6] Næringsdrivende bryter loven ved å bruke Google Automated Discounts - Forbrukertilsynet

Tidligere nyhetsbrev

Februar 2025: Varemerkerett

Oktober 2024: Varemerkerett, markedsføringsrett og designrett