Hoge Raad bevestigt weigering renteaftrek bij gekunstelde investeringsstructuur

Casus

In deze zaak werd een in Nederland gevestigde joint-venturevennootschap (hierna: belanghebbende) gebruikt voor de samenwerking tussen een Nederlandse bank en een Franse bank. Voor het opzetten van de beoogde investeringsstructuur werd de belanghebbende door een in Luxemburg gevestigde 100% dochtervennootschap van de Franse bank (hierna: LuxCo) als plankvennootschap aangekocht. LuxCo verstrekte aan belanghebbende LR-leningen waarmee belanghebbende een 15% aandelenbelang in een door LuxCo gehouden Luxemburgse dochtervennootschap verwierf. Dat belang bestond uit gewone aandelen en preferente aandelen. De verplichtingen van belanghebbende ten aanzien van de LR-leningen waren beperkt tot de totale door belanghebbende genoten opbrengst op de preferente aandelen. De Nederlandse bank verkreeg een 5% aandelenbelang in belanghebbende. Met het door de Nederlandse bank gestorte kapitaal verwierf de belanghebbende een door derden uitgegeven obligatieportefeuille. De variabele rente op deze obligatieportefeuille was door middel van een renteswapovereenkomst met de Nederlandse bank omgezet in een vaste rente die was afgestemd op de met de LR-leningen gecreëerde rentelast.

Hoewel de vergoeding op de preferente aandelen in Luxemburg aftrekbaar was, viel de opbrengst op deze aandelen bij de belanghebbende destijds nog onder de deelnemingsvrijstelling. Tegelijkertijd bracht belanghebbende de rente op de LR-leningen in mindering op het rendement uit de obligatieportefeuille. De inspecteur corrigeerde deze renteaftrek. Tussen partijen was niet in geschil dat de LR-leningen kwalificeerden als besmette leningen in de zin van artikel 10a Wet Vpb 1969. In geschil was wel of de renteaftrek moest worden geweigerd op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 of fraus legis.

Oordeel Hof

Het Hof oordeelde dat de rente op de LR-leningen niet aftrekbaar was, voor de periode vanaf 1 januari 2008 op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 en voor de periode tot 1 januari 2008 op grond van fraus legis. Gegeven een compenserende heffing over de rente bij LuxCo, was gedurende de gehele periode voldaan aan de compenserende heffingstoets uit de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 maar had de inspecteur eerst vanaf 1 januari 2008 de mogelijkheid renteaftrek alsnog op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 te weigeren indien hij aannemelijk kon maken dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

Voor de periode vanaf 1 januari 2008 kon de inspecteur zich volgens het Hof beroepen op voornoemde tegen-tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Het Hof achtte aannemelijk dat gegeven de gehele opzet van de investeringsstructuur, waarbij de rente werd afgezet tegenover het rendement op de obligatieportefeuille, aan de schuld (de LR-leningen) en/of de daarmee verband houdende rechtshandeling (de verwerving van de preferente aandelen) niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

Voor de periode vóór 1 januari 2008 kwam het Hof toe aan fraus legis. Het Hof oordeelt dat in situaties zoals deze, waarin gebruik wordt gemaakt van het zogenoemde Bosal-gat, strijd met doel en strekking van de Wet zich niet alleen voor kan doen in gevallen waarin rente wordt afgezet tegen gekochte winst, (Credit-Suisse arrest; Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162), maar ook indien verschuldigde rente wordt afgezet tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen (Triple-Dip arrest; Hoge Raad 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, BNB 2021/136). Opvallend is dat het Hof hieraan toevoegt “(kunstmatig) gecreëerde” rentelasten. Het Hof concludeert uiteindelijk, onder verwijzing naar het Hunkemöller-arrest (Hoge Raad 16 juli 2021, ECLI:NL:HR2021:1152, BNB 2021/137) dat doel en strekking van de Wet zich ertegen verzetten dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten, op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn, maar enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstellingen van de beoogde fiscale gevolgen. Tegen dit oordeel heeft belanghebbende cassatieberoep ingesteld.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof, zowel wat betreft de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 vanaf 1 januari 2008 als de toepassing van fraus legis tot 1 januari 2008.

Voor wat betreft de periode na 1 januari 2008 komt de Hoge Raad niet echt toe aan een inhoudelijke toets van het oordeel van het Hof. Dat is jammer, want nu blijft in het midden of de renteaftrek wordt geweigerd omdat enkel aan de schuld, enkel aan de rechtshandeling of aan een combinatie niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Gelet op eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad zou de zakelijkheid van de schuld in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 niet zonder meer een probleem moeten opleveren, maar als gezegd wordt dat niet duidelijk.

Voor de periode waarin de tegen-tegenbewijsregeling nog niet gold, bevestigt de Hoge Raad dat fraus legis kan worden toegepast. De Hoge Raad doet dit eigenlijk met de verwijzing naar zijn overwegingen in het Hunkemöller-arrest. Dat is opmerkelijk omdat de vraag zou kunnen worden gesteld waarom bij een rechtstreekse financiering sprake is van gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten en wat in casu dan de op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden zijn. De Hoge Raad benoemt overigens eveneens de herhaalbaarheid en de gekunsteldheid van de investeringsstructuur waarbij de gecreëerde rentelast wordt afgezet tegen de op gekunstelde wijze gecreëerde voordelen. In ieder geval bevestigt de Hoge Raad dat fraus legis naast artikel 10a Wet Vpb 1969 een zelfstandige rol kan spelen, hoewel het de vraag is of dat met de huidige tekst van artikel 10a Wet Vpb 1969 nog wel nodig is.

Tot slot verwerpt de Hoge Raad het beroep op het Unierecht. Artikel 10a Wet Vpb 1969 en fraus legis blijven volgens de Hoge Raad binnen de grenzen van het Unierechtelijke misbruikbegrip. Zij zijn gericht op constructies met een kunstmatig karakter die specifiek zijn bedoeld om belastingheffing over Nederlandse winst te ontwijken. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Bron:

• Hoge Raad 1 mei 2026, 21/04746, ECLI:NL:HR:2026:736