Ook de fiscale kwalificatieregels voor fondsen voor gemene rekening (‘FGR’) zullen per 1 januari 2025 worden gewijzigd. Onder de nieuwe kwalificatieregels zal de definitie van een fonds voor gemene rekening worden afgestemd op de begrippen ‘beleggingsfonds’ en ‘instelling voor collectieve belegging in effecten’, overeenkomstig de Wet financieel toezicht (‘WFT’). Op basis van de Memorie van Toelichting bij deze wetswijziging betekent dit dat een fonds voor gemene rekening vanuit Nederlands perspectief alleen als fiscaal niet-transparant wordt beschouwd indien deze kwalificeert als een gereguleerd collectief beleggingsfonds overeenkomstig de WFT (vergunning dan wel vrijstelling). Verder dienen de participaties vrij overdraagbaar te zijn, dat wil zeggen, overdraagbaar anders dan door middel van inkoop door het fonds voor gemene rekening zelf. Voor niet-Nederlandse EU-fondsen lijkt de Belastingdienst het standpunt in te nemen dat deze niet moeten worden gekwalificeerd overeenkomstig de WFT, maar als AIF of UCITS, overeenkomstig de lokale implementatie van de AIFMD of UCITSD. Voor eind 2024 wordt van het Ministerie van Financiën en/of de Belastingdienst verdere toelichting op de kwalificatie van buitenlandse fondsen onder deze nieuwe regels verwacht.
Voorrangsregel
Volgens het nieuwe wetgevingskader zal een maatschap- of cv-achtige over het algemeen als transparant worden gezien, behalve wanneer deze (ook) kwalificeert als een FGR-achtige. De wetswijziging introduceert namelijk een voorrangsregel die inhoudt dat wanneer een buitenlands lichaam niet alleen kwalificeert als fonds voor gemene rekening maar ook als maatschap of cv, het fonds zal worden behandeld als een fonds voor gemene rekening. Overeenkomstig deze regel geldt dat de kwalificatie van fondsen voor gemene rekening voorrang heeft op de kwalificatie van de rechtsvorm. Over het algemeen, en zoals hierboven vermeld, zal een maatschap of cv worden beschouwd als een fonds voor gemene rekening indien het lichaam een beleggingsfonds is zoals in de WFT uiteengezet. Daarnaast moeten de deelnemingsrechten verhandelbaar zijn (dit is niet het geval indien overdracht alleen mogelijk is aan het fonds voor gemene rekening zelf - de zogenaamde inkoopvariant).
Overeenkomstig de nieuwe wetgeving worden buitenlandse maatschappen en cv’s die kwalificeren als fondsen voor gemene rekening als zodanig behandeld, ongeacht de kwalificatie van hun rechtsvorm. Dergelijke buitenlandse maatschappen en cv’s kunnen dus vanaf 1 januari 2025 mogelijk niet-transparant blijven voor Nederlandse fiscale doeleinden. De omgekeerde situatie is ook mogelijk. Een buitenlandse rechtsvorm die in 2024 transparant is omdat deze vergelijkbaar is met een fiscaal transparante Nederlandse commanditaire vennootschap, wordt mogelijk in 2025 niet-transparant indien deze onder de nieuwe regels kwalificeert als een Nederlands FGR.
Wij adviseren om de huidige structuur van lichamen die mogelijk worden geraakt door deze wijzigingen te beoordelen en te kijken wat de gevolgen van de nieuwe regels zijn. Specifiek dient aandacht te worden besteed aan de vraag of die lichamen voldoen aan de criteria voor een Nederlands fonds voor gemene rekening en wat voor hen de gevolgen van de voorrangsregel zijn. Wij wijzen in dit verband op de overgangsregeling die wordt ingevoerd en die, kort gezegd, op het volgende neerkomt.
Een fonds voor gemene rekening wordt met ingang van 1 januari 2025 geacht een fonds met een inkoopmechanisme te zijn (de eerder genoemde inkoopvariant), indien er al vóór die datum een voornemen tot herstructurering bestond en het fonds op 31 december 2025 voldoet aan de voorwaarde om als een inkoopfonds te worden aangemerkt.