De impact van het nieuwe contractenrecht op de M&A-praktijk

Afbreken onderhandelingen
Voorafgaand aan een verkoop van aandelen of een handelsfonds vinden doorgaans uitvoerige onderhandelingen tussen partijen plaats. Tijdens deze onderhandelingen kan elke partij in principe op elk ogenblik, zonder hiervoor een motivering te moeten geven en zonder enige vergoeding verschuldigd te zijn, de lopende onderhandelingen afbreken en zo afzien van het sluiten van de beoogde overeenkomst.

De wet bepaalt dat de potentiële contractpartijen daarbij zorgvuldig moeten handelen. De partij die de onderhandelingen foutief afbreekt, is volgens het Burgerlijk Wetboek verplicht het “negatief contractbelang” van de tegenpartij te vergoeden. Daarmee verkrijgt de reeds gangbare opvatting binnen de rechtspraak een wettelijke verankering. Het negatief contractbelang betekent dat de benadeelde moet worden teruggeplaatst in de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien er niet zou zijn onderhandeld. Op grond van dit negatief contractbelang kan de benadeelde vergoeding eisen voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het foutief afbreken van de onderhandelingen, zoals kosten van adviseurs tijdens de due diligence. Nieuw is de bijkomende, wettelijke erkenning van het “positief contractbelang”: wanneer bij de tegenpartij het rechtmatig vertrouwen is gewekt dat het contract “zonder enige twijfel zou worden gesloten” (wat op zich al eerder uitzonderlijk te noemen valt), dan zal de vergoeding van het positief contractbelang een weerspiegeling zijn van de netto voordelen die de benadeelde partij uit het contract zou hebben verkregen indien het wél zou zijn gesloten. Of een rechter op basis van dit positief contractbelang zal kunnen beslissen dat een verkoper bijvoorbeeld wordt gedwongen om zijn aandelen alsnog over te dragen aan de kandidaat-koper (“contractdwang”), lijkt ons op het eerste zicht ver te gaan. Het zal aan de rechtspraak toekomen om concrete invulling aan de notie “positief contractbelang” te geven, maar het spreekt voor zich dat een partij beter de nodige voorzichtigheid aan de dag legt bij het afbreken van lopende onderhandelingen. 

Imprevisieleer
Een partij moet haar contractuele verbintenissen nakomen, ook al zou de uitvoering ervan door nieuwe, onvoorzienbare omstandigheden die zich na de contractsluiting voordoen, aanzienlijk verzwaard worden. Onder het nieuwe wetboek is het voor een contractpartij echter mogelijk om onder bepaalde wettelijke voorwaarden, waaronder de vereiste dat de veranderingen onvoorzienbaar waren op het ogenblik van de contractsluiting, aan de medecontractant te vragen dat zij opnieuw zouden onderhandelen met het oog op de aanpassing of beëindiging van het contract. Bij het mislukken van de heronderhandelingen binnen een redelijke termijn, kan de rechter ofwel het contract zelf aanpassen ofwel het contract geheel of gedeeltelijk beëindigen. Dit wordt de “imprevisieleer” genoemd.

De wet laat contractpartijen toe om deze mogelijkheid op voorhand contractueel uit te sluiten, te beperken of te moduleren. In de huidige turbulente tijden, waarin sterke prijsschommelingen en crisissen van uiteenlopende aard elkaar in ijltempo opvolgen, kan het uitsluiten dan wel het inroepen van deze imprevisieleer een groot verschil maken. Dergelijke MAC-clausules, die in de M&A-praktijk vaak worden gebruikt, viseren immers “ongunstige wijzigingen” (“material adverse change”) die zich kunnen voordoen tijdens de periode tussen signing (= ondertekening van de koopovereenkomst) en closing (= eigendomsoverdracht van de aandelen of het handelsfonds). MAC-clausules kunnen bijvoorbeeld enige onvoorziene omstandigheden concreter afbakenen, de gevolgen van deze onvoorziene omstandigheden (heronderhandelingen en/of beëindiging van de overeenkomst) omschrijven, en dragen op die manier bij tot meer rechtszekerheid voor beide partijen.

Conclusie
Het nieuwe contractenrecht, dat de contracten beheerst die vanaf 1 januari 2023 gesloten worden, brengt geen copernicaanse revolutie binnen de M&A-praktijk met zich mee. Niettemin duiken een aantal aandachtspunten voor partijen én hun adviseurs op, waarvan we het belang in de transactiedocumenten toch niet mogen onderschatten.