Tvillingklagevedtak om substanskravet og fritaksmetoden

I den første saken hadde et kypriotisk selskap eid av en privatperson bosatt i Sveits mottatt et utbytte fra et norsk selskap. I den andre saken hadde et single purpose-luxembourg-holdingsselskap mottatt et utbytte fra et norsk datterselskap. Det luxembourgske selskapet var eid av et Cayman Islands-investeringsfond som var forvaltet av en gruppe som hadde satt opp en investment holding plattform i Luxembourg. Syv ansatte i Luxembourg var ansvarlig for oppfølgningen av over 100 enheter og rundt 10 fond. Det luxembourgske selskapet hadde ingen ansatte, men hadde et styret som fattet relevante beslutninger knyttet til investeringen.

Det viktigste fra klagevedtakene

• Utbytte fra norsk selskap til utenlandsk aksjonær er som et utgangspunkt underlagt 25 % kildeskatt. Lavere sats eller fritak kan følge av skatteavtale eller av fritaksmetoden. For å kvalifisere under fritaksmetoden må mottakeren være (i) et selskap mv. som tilsvarer et norske selskap mv. som er omfattet av fritaksmetoden, (ii) være hjemmehørende i en EØS-stat og (iii) være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet i en EØS-stat (substanskravet). De to første vilkårene var oppfylt i begge sakene.

• For å tolke substansvilkåret, ble det bl.a. vist til Meld St. 11 (2010-2011) hvor skattemotiv tale mot å anerkjenne et holdingselskap som reelt etablert i EØS.  De danske sakene fra EU-domstolen (C-116/16 og C-117/16) ble brukt til operasjonalisere substanskravet for holdingsselskaper. Relevante momenter var: a) kan mottaker disponere over pengestrømmen eller vedkommende forpliktet til å videreutdele det mottatte, b) er gjennomstrømningsselskapet lagt inn for å spare skatt, c) viderebetales det mottatt kort tid etter mottak, d) er mottak og videreutdeling eneste aktivitet samt e) skjer dette kort tid etter innføring av ny lovgivning eller er dette en del av en kompleks struktur [som forsterker ovennevnte momenter]. Sekretariatet fant grunn til å oppstille et strengere krav til kommersiell begrunnelse dersom pengeflyten gikk ut av EØS-området.

• I den første saken kom sekretariatet med tilslutning fra nemnda, at det forelå en kildeskattebesparelse ved å introdusere det kypriotiske selskapet mellom det norske selskapet og ultimate eier i Sveits [ikke mulig å oppnå det samme med et sveitsisk holdingselskap siden eierandelen var under 10 %]. En styreleder [som fattet styrebeslutninger] og sekretær bosatt på Kypros [ingen kontorer] var ikke nok substans [administrasjon og bokføring skjedde i Sveits]. Fritaksmetoden var ikke anvendelig. I den andre saken hadde holdingselskapet i Luxembourg få funksjoner, ingen ansatte og var uten lokaler. At styret i hovedsak bestod av innleide rådgivere kunne tilsi at substansen var for lav. Det var imidlertid fattet en del relevante styrebeslutninger. Nemnda la videre vekt på substansen i «konsernselskapet» [som leide lokaler og hadde syv ansatte som fulgte opp investeringene] slik at holdingsselskapet likevel oppfylte substanskravet. Dette er en interessant klargjøring, det at andre konsernselskaper kan påvirke substansvurderingen [noe som tidligere bare har blitt bekreftet for forvaltningsselskaper som kan påvirke substansen til  investeringsfond, se FINs uttalelse avgitt 29. september 2009).

Førstnevnte avgjørelse kan leses her, og sistnevnte avgjørelse kan leses her.