Medlemskap i trygden er et (av flere) grunnleggende vilkår etter norsk rett for å gi arbeidstaker rett og arbeidsgiver plikt til å opprette Obligatorisk tjenestepensjon (OTP) for sine ansatte. Men gjelder dette også ubetinget for utenlandske arbeidstakere i Norge?
Tilsynet med OTP ordningen ble overført fra Finanstilsynet til Skatteetaten med virkning fra 1. juni 2021. Dette med et mål om blant annet økt etterlevelse av ordningen, hvor også Skatteetaten både har varslet og også allerede igangsatt økt kontrollvirksomhet på dette området. Da er det greit å vite at det ikke er en ubetinget plikt til å opprette OPT for alle utenlandske arbeidstakere i Norge, selv om disse er medlemmer i norsk trygd.
Borgere fra land som Norge ikke har trygdeavtale med, blir som hovedregel pliktig medlem av norsk trygd fra den dagen vedkommende flytter til Norge eller så snart vedkommende blir arbeidstaker i Norge. Også for borgere som er omfattet av Trygdeforordningen eller annen bilateral trygdeavtale som Norge har inngått med ett annet land, er hovedregelen at vedkommende omfattes av lovgivningen i arbeidslandet (Norge). Et praktisk viktig unntak fra dette er utsendte arbeidstakere som har bekreftelse fra hjemlandet på at vedkommende er pliktig medlem der (A1/COC) og således unntatt fra pliktig medlemskap i Norge.
OTP er i henhold til norsk rett et obligatorisk supplement til pensjon fra folketrygden. Pensjon som spares opp gjennom bidrag fra arbeidsgiver er således en form for utsatt lønn. Det er opp til arbeidsgiver å bestemme hvilken lov de ønsker å etablere pensjonsordningen etter; foretakspensjonsloven, innskuddspensjonsloven eller tjenestepensjonsloven.
En del utenlandske borgere som arbeider i Norge for utenlandske arbeidsgivere, har derimot gode pensjonsordninger i hjemlandet gjennom arbeidsgiver der – og disse ordningen kan være både minst «like god» eller til og med «bedre» enn rettighetene vedkommende ville fått gjennom OTP ordningen i Norge. For det tilfellet at arbeidsgiver i utlandet samtidig blir pålagt å opprette og innbetale til OTP ordning i Norge, blir dette en dobbel kostnad for arbeidsgiver.
I denne artikkel skal vi se litt nærmere på om OTP i Norge vil være obligatorisk for alle utenlandske arbeidstakerne i Norge som er pliktige medlemmer av trygden, og hva som skal til for at en eventuell utenlandsk pensjonsordning kan erstatte den norske OTP ordningen, med den konsekvens at arbeidsgiver kan unnlate å opprette OTP i Norge.
For det tilfellet at en arbeidsgiver omfattes av plikten til å ha tjenestepensjonsordning for sine ansatte etter OTP lovens generelle bestemmelser, kan Finanstilsynet ved enkeltvedtak avgjøre om arbeidsgiver (allerede) har pensjonsordning som oppfyller kravene i OTP lovgivningen.
I forskrift av 4. november 2000 nr. 1413 til innskuddspensjonsloven følger det at arbeidstakere skal unntas fra medlemskap i en innskuddspensjonsordning dersom de er medlemmer av en kollektiv pensjonsordning utenfor innskuddspensjonsloven, og som gir ytelser av «minst tilsvarende verdi».
Hvordan Finanstilsynet praktiserer kravet om «minst tilsvarende verdi» er nok både lite kjent og tilgjengelig for de fleste. En gjennomgang av flere avgjørelser som er gitt, viser at vilkåret praktiseres strengt.
Uttalelsene fra Finanstilsynet viser at Tilsynet gjennomgående vurderer den utenlandske ordningen opp mot de ulike («minimumsvilkårene) i de ulike pensjonslovene, men også at til og med bedre vilkår som for eksempel høyere innbetaling av pensjonsinnskudd enn tillatt etter den norske ordningen, vil være problematisk.
Typiske forhold som ifølge uttalelsene fra Finanstilsynet viser seg å være problematiske ved de utenlandske ordningene og dermed vanskelig å forene med kravet til «minst tilsvarende verdi» er blant annet:
Det kanskje praktisk viktigste forholdet som viser seg uforenelig med OTP-kravene er ofte adgangen til å motta pensjon etter den utenlandske ordningen som en engangsutbetaling, og attpåtil før fylte 62 år. Finanstilsynet har i disse tilfellene vist til innskuddspensjonslovens krav om at utbetaling av pensjon utbetales i et fast antall år fra uttak av pensjon og frem til minst fylte 77 år, og ikke i noen tilfeller mindre enn ti år. Finanstilsynet har derfor ikke godkjent utenlandske ordninger som gir adgang til engangsutbetaling av pensjonen som ordning av «minst tilsvarende verdi».
For EU/EØS borgere som er medlemmer av norsk trygd (ref. ovenfor) er spørsmålet om disse kan fritas fra OTP ordningen selv om de ikke har en ordning i utlandet som er av «minst tilsvarende verdi» som OTP ordningen i Norge.
I forskriften til innskuddspensjonsloven er det nemlig også vist til at en arbeidstaker som er EØS-statsborger kan velge å stå utenfor innskuddspensjonsordning dersom vedkommende er medlem av en utenlandsk pensjonsordning i tråd med bestemmelsene i skatteloven § 6-72 med forskrift. Bestemmelsen gjelder både for offentlige og private pensjonsordninger, og det er ikke noe vilkår etter skattelovens bestemmelser at ordningen svarer fullt ut til de norske ordningene, men ett av de kvalitative vilkårene er at alderspensjon skal være hovedytelse i ordningen.
Et annet mulig unntak for plikten til å opprette OTP i Norge kan være Utsendingsdirektivets bestemmelser, som er gjennomført i arbeidsmiljølovens § 1-7 med forskrifter - for å beskytte utsendte arbeidstakere blant annet med tanke på lønns- og arbeidsvilkår.
Som ledd i implementeringen av EUs utsendingsdirektiv, som gjelder for utsendte arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting, ble det med virkning fra 1. januar 2023 vedtatt en ny forskriftsbestemmelse til arbeidsmiljøloven § 1-7 (FOR-2022-10-28-895, § 3B). Denne bestemmelsen slår fast at alle norske regler om arbeids- og ansettelsesvilkår kommer til anvendelse for utsendt arbeidstaker som er på tjenesteoppdrag i Norge, når utsendingens faktiske varighet overstiger 12 måneder, med unntak av reglene i blant annet lov om obligatorisk tjenestepensjon (OTP loven).
Hvordan denne bestemmelsen vil håndteres i praksis gjenstår å se, da det per i dag ikke finnes en tilsvarende henvisning (unntak) i OTP loven. Men det er gode grunner til at kravet om OTP bør utfordres for de arbeidstakere som faller inn under arbeidsmiljøloven § 1-7.