ESA med sak mot Norge om eneretter for kommunalt næringsavfall

Kort om saken

ESAs sak mot Norge om håndtering av kommunalt næringsavfall har pågått siden 2015. I et brev i september 2022 fant ESA at en kontrakt mellom 12 norske kommuner og det interkommunale renovasjonsselskapet Midtre Namdal Avfallsselskap IKS (MNA) om håndtering av kommunens næringsavfall var tildelt i strid med anskaffelsesregelverket i EØS. Kontrakten var inngått direkte med MNA uten konkurranseutsetting, og begrunnet med unntak fra anskaffelsesregelverket når kontrakter inngås med aktører som har enerett til å utføre en tjeneste. I sitt svar i november 2022 stod norske myndigheter fast på sin konklusjon, men endret argumentasjon, og viste som hovedargument til at vilkårene for utvidet egenregi var oppfylt.

ESA kom 27. september 2023 med et nytt brev til Norge. Her lar ESA langt på vei kontrakten vedrørende MNA ligge, men retter fokus mot avtaler mellom et annet avfallsselskap, Sunnfjord Miljøverk IKS (SUM), og sine eierkommuner, samt en generell praksis blant kommuner. ESA konkluderer i brevet med at verken unntaket for enerett, reglene om egenregi, eller unntaket for delegasjon av myndighet kan brukes ved tildeling av kontrakten til SUM. ESAs sak dreier seg nå om en generell praksis i Norge, selv om norske myndigheter skulle kunne vise at tildelingen er lovlig for enkelte kontrakter. ESA har gitt Norge to måneder til å fremme sitt syn, før ESA kan beslutte å ta saken videre.

Unntaket for bruk av enerett kan ikke benyttes for kommunalt næringsavfall

Anskaffelsesregelverket pålegger som utgangspunkt offentlige oppdragsgivere å konkurranseutsette kontrakter om kjøp av varer og tjenester over en viss verdi. Regelverket har likevel viktige og praktiske unntak, blant annet unntaket for tjenestekontrakter som inngås på grunnlag av en enerett.1  Oppdragsgivere kan unnlate konkurranseutsetting når en kontrakt tildeles til en aktør som har en lovlig tildelt enerett til å utføre oppgave. Bakgrunnen for regelen er at det vil være meningsløst å gjennomføre en konkurranse i tilfeller hvor det kun eksisterer én leverandør som kan utføre den aktuelle tjenesten.

Eneretter er rettigheter som er tildelt av kompetent myndighet ved lov, forskrift eller forvaltningsvedtak, og som medfører at utøvelsen av en aktivitet begrenses til en eller flere virksomheter, og dermed i vesentlig grad påvirker muligheten for andre virksomheter til å utøve en slik aktivitet.2

ESAs syn er at unntaket for enerett ikke kan benyttes ved tildeling av kontrakter for kommunalt næringsavfall, fordi kommunene ikke har en eksklusiv adgang til å samle inn og håndtere næringsavfall. I motsetning til husholdningsavfall, er håndtering av næringsavfall en tjeneste som kan tilbys på det åpne markedet.3  Alle tjenestekontrakter innebærer at leverandøren får rett til å utføre tjenesten, og ESA understreker at en enerett må innebære noe mer enn at en bestemt tilbyder får adgang til å yte tjenesten til kommunene. I motsatt tilfelle ville alle tjenestekontrakter kommunen tildelte til en annen offentlig oppdragsgiver kunne falle inn under unntaket for enerett. Kommunens forpliktelser knyttet til næringsavfall er de samme som for private aktører som produserer næringsavfall. Den eneste påvirkningen kommunen har på utøvelsen av tjeneneste er å bestemme sin egen tjenesteleverandør. Når det ikke foreligger en slik eksklusivitet for kommunene når det gjelder utøvelsen av tjenesten, er det heller ingen reell enerett.

Ettersom ESA mener det ikke foreligger reell eksklusivitet, er vilkårene for anvendelse av unntaket for enerett ikke oppfylt med hensyn til innsamling, mottak og behandling av kommunalt næringsavfall.  Konsekvensen av ESAs avgjørelse er at en enerett som omfatter det kommunale næringsavfallet ikke vil være i tråd med anskaffelsesregelverket, og kontrakter inngått på et slikt grunnlag vil kunne anses som en ulovlig direkteanskaffelse.

Andre påberopte unntak

Et annet unntak fra kravet om konkurranseutsetting av kontrakter er unntaket for såkalt utvidet egenregi, hvor offentlige myndigheter kan tildele kontrakter direkte til rettssubjekter de kontrollerer og som har mer enn 80% av sin omsetning rettet mot oppdragsgiver.  På tidspunktet for tildeling av kontrakten, kan det spekuleres i at SUM antagelig hadde en for høy andel kommersiell omsetning til at disse reglene kunne blitt benyttet. ESA påpekte uansett at selv om vilkårene for bruk av utvidet egenregi skulle vært oppfylt, ville kommunenes påståtte bruk av enerettsunntaket utelukke etterfølgende bruk av utvidet egenregi for samme kontrakt, da dette ville være i strid med det EØS-rettslige prinsippet om gjennomsiktighet.5

Heller ikke unntaket for overføring av offentlig myndighet kunne påberopes av kommunene etter ESAs syn. Det at kommunene befinner seg i nøyaktig samme juridiske situasjon som enhver privat aktør som ønsker å kvitte seg med sitt næringsavfall, er for ESA tilstrekkelig til å konkludere med at den aktuelle oppgaven ikke er av offentlig karakter. Dermed er det ingen offentlig myndighet som blir overført ved tildeling av kontrakt for håndtering av kommunalt næringsavfall.

Veien videre

ESA er tydelige i sitt standpunkt om at praksisen med bruk av enerettsunntaket for kontrakter om kommunalt næringsavfall er i strid med EØS-reglene. Vi antar dermed at ESA vil gå videre med saken dersom norske myndigheter ikke endrer praksis. 

For kommuner som per i dag tildeler kontrakter for næringsavfall basert på enerett, anbefaler vi å gjøre en vurdering av om vilkårene for bruk av egenregi er oppfylt. I så fall, vil nye kontrakter basert på egenregi kunne redusere risiko for å opptre i strid med anskaffelsesregelverket. Det er likevel verdt å merke seg ESAs uttalelser om at bruk av enerett utelukker senere bruk av egenregi for den samme kontrakten. 

Vi vil samtidig påpeke at ESAs standpunkt vedrørende kommunalt næringsavfall ikke får direkte betydning for kommunenes lovpålagte håndtering av husholdningsavfall.

1 Etter anskaffelsesforskriften («FOA») § 2-3 gjelder regelverket ikke for «tjenestekontrakter som «oppdragsgiveren inngår med en annen oppdragsgiver som har en enerett til å utføre tjenesten. Dette gjelder bare når eneretten er tildelt ved lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak som er forenlig med EØS-avtalen». Bestemmelsen er basert på artikkel 11 i EU anskaffelsesdirektiv 2014/24. 

2 Den generelle anskaffelsesforskriften og -direktivet regulerer ikke tildeling av eneretter, og gir heller ingen definisjon av begrepet. ESA legger likevel til grunn at innholdet i begrepet samsvarer med definisjonen av «enerett» som gis i forsyningsforskriften, jf. avsnitt 68 i brevet fra ESA 27. september 2023.  

3 Det er kun kommunene som har myndighet (og plikt) til å samle inn husholdningsavfall, jf. forurensningsloven § 30. For næringsavfall er kommunens forpliktelse den samme som for andre som produserer næringsavfall, jf. forurensningsloven § 32.

4 EU-direktiv 2014/24 Artikkel 12, og anskaffelsesforskriften § 3-1.  

5 Prinsippet er i norsk rett reflektert i prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4, jf.  Prop. 51 L (2015–2016) punkt 7.4.5. 

Tjenester: Regulatorisk bistand, Forretningsjuridiske tjenester