Avtaler mellom nærstående – å trå feil kan bli dyrt

Ulovlig utbytte og skattemessige forhold kan være en konsekvens av å ikke følge reglene. I tillegg kan avtalen bli ugyldig. Hvordan skal man navigere trygt i dette enkle (men likevel komplekse) landskapet, og hva kan skje dersom man ikke overholder reglene?

I denne artikkelen vil vi sette fokus på hva som er viktig å tenke på når selskapet inngår avtaler med nærstående. 

De mer sære problemstillingene og grensetilfellene vil vi ikke berøre nevneverdig.

Utgangspunkter

Den sentrale regelen for avtaler mellom «nærstående» er aksjeloven § 3-8. Regelen krever annet at «styret skal godkjenne avtaler mellom selskapet» på den ene siden og «en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder» på den andre siden. Det er et par ting som det er verdt å merke seg i denne sammenheng. For det første retter bestemmelsen seg mot avtaler «oppover» i selskapsstrukturen, og for det andre at det er styret (som selskapsorgan) som skal godkjenne slike avtaler. En daglig leder eller andre som har blitt gitt fullmakt e.a. kan imidlertid signere selve avtalen.

Ettersom styret skal godkjenne slike avtaler, er det svært viktig at styrets vurderinger og beslutninger protokollføres.  

Nærstående

Kretsen av selskaper og personer som er omfattet av aksjeloven § 3-8 er imidlertid videre enn det som er nevnt over. Bestemmelsen gjelder også avtaler selskapet inngår med selskapets «nærstående». Dette begrepet omfatter blant annet såkalte søsterselskaper, en aksjonærs familie eller selskaper kontrollert av slike. Videre omfatter bestemmelsen nærstående til styremedlemmer og daglig leder – typisk ektefeller, samboere eller selskap kontrollert av slike.

Bruk av såkalte «stråmenn» gjør heller ikke at man kommer unna bestemmelsen, ettersom den også omfatter enhver som «handler etter avtale med» personer som nevnt ovenfor.

Bestemmelsen i aksjeloven § 3-8 er altså vidtrekkende, og for styret gjelder det å være på vakt dersom avtaler med det som oppfattes som nære relasjoner inngås, det vil si avtaler som ønskes inngått med alle slags aktører som har en relasjon hvor det kan tenkes at de de direkte eller indirekte vil sette sine personlige interesser foran selskapets.

Omfattes alle avtaler?

Bestemmelsen gjelder kun avtaler hvor selskapets ytelse har en «virkelig verdi som er større enn 2,5 prosent av balansesummen i selskapets sist godkjente årsregnskap». Begrepet «virkelig verdi» er benyttet for å presisere at vurderingen ikke skal baseres på balanseførte verdier, og avtalens innvirkning på selskapets balanse er også uten betydning (forutsatt at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet er oppfylt). Beregningen av balansesummen kan under visse forutsetninger bygge på en mellombalanse.

Forutsatt at terskelverdien på 2,5 prosent av balansesummen er overskredet, omfattes i utgangspunktet alle avtaler (unntakene kommer vi tilbake til rett nedenfor). Dette gjelder uavhengig av ytelsens art og hvem som yter pengevederlaget, og uavhengig av om det dreier seg om erverv, salg eller annet. 

Ikke sjelden ser vi at det er inngått ulike former for låneavtaler og husleieavtaler som faller innunder regelens virkeområde. Her er det imidlertid viktig å merke seg at det ikke er størrelsen på lånet som er avgjørende, men selskapets «ytelse», det vil si renter mv. Tilsvarende er det den husleien som betales som må vurderes – ikke verdien av selve lokalet. I begge tilfeller er det det akkumulerte vederlaget som må vurderes. Motsatt vil det være dersom det er selskapet som yter et lån – da er hele lånebeløpet å anse som «ytelsen».

Unntak

Unntakene er uttømmende listet opp i bestemmelsens sjette ledd. Vi vil ikke redegjøre for alle disse, men konsentrere oss om de to unntakene som erfaringsmessig er mest relevante, nemlig «avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og som er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper» og «avtale der selskapets ytelse […] utgjør mindre enn 100 000 kroner».

Selskapets vanlige virksomhet

Når det gjelder det første unntaket, er essensen at inngåelse av ordinære og uproblematiske avtaler ikke er underlagt omfattende og tidkrevende prosedyrer slik aksjeloven § 3-8 krever. Foruten avtaler som knytter seg til selskapets kjernevirksomhet (bilforhandleren som selger biler eller restauranten som selger mat osv.), omfatter unntaket også andre vanlige avtaler som selskapet har behov for å inngå, så som avtale om leie av lokaler, kantinetjenester, advokattjenester osv. Det er generelt antatt at så lenge en avtale ligger innenfor daglig leders kompetanse – altså det en daglig leder har anledning til å gjøre i kraft av sin stilling – og avtalen er inngått på «armlengdes avstand», vil man kunne legge til grunn at avtalen omfattes av unntaket. Vi nevner i denne sammenheng at daglig leders kompetanse ikke omfatter saker som er av «uvanlig art» eller av «stor betydning».

Et praktisk tilfelle der det kan oppstå usikkerhet om avtalen omfattes av unntaket, er når et datterselskap stiller sikkerhet for morselskapets gjeld, eller et morselskap låner penger til eller fra et datterselskap. 

Vi vil først nevne at det er inntatt et særlig unntak i tilfeller der lånet eller sikkerheten stilles av et heleiet datterselskap. I slike tilfeller vil ikke § 3-8 være relevant, forutsatt at lånet eller sikkerheten tilfredsstiller vilkårene i aksjelovens § 8-7(3) nr. 2 eller 3. Vi vil ikke redegjøre nærmere for bestemmelsen i § 8-7 denne artikkelen. 

I tilfeller der lånet eller sikkerheten stilles av et datterselskap som ikke er heleiet kan man ikke basere seg på det nettopp nevnte unntaket (som altså bare gjelder for heleide datterselskap). I slike tilfeller må man vurdere om lånet eller sikkerhet kan sies å være relatert til «selskapets vanlige virksomhet». Sentrale momenter når dette vurderes er selskapets behov og interesse for å inngå avtalen. Hva som er i «selskapets interesse» er et typisk skjønnspreget uttrykk, og regelmessig vil daglig leders og styrets oppfatning veie tungt. Likevel; dersom datterselskapet yter lån eller stiller sikkerhet og lånet eller sikkerheten verken på kort eller lang sikt kommer datterselskapet selv til gode, f.eks. fordi det skal brukes til investeringer i et annet konsernselskap, må utgangspunktet være at unntaket ikke gjelder. Dette kan stille seg annerledes dersom man kan anta at lånet gagner hele konsernet.

Ytelser under 100.000 kroner

Det andre unntaket knytter seg til avtaler hvor selskapets ytelse er under 100.000 kroner, og fanger opp avtaler som regelmessig må kunne karakteriseres som «mindre».

Vi understreker at unntaket ikke på noen måte innebærer at det uten videre er «fritt fram» å inngå slike avtaler. Inngåelse av flere etterfølgende avtaler som må sees i sammenheng (for eksempel avtaler om garanti som rulleres for ett år av gangen) vil kunne betraktes som en omgåelse av unntaksregelen. 

Selv om styret finner at en unntaksbestemmelse kommer til anvendelse, er det viktig at de vurderinger styret har gjort og det faktum styret har basert seg på protokolleres. Dette kan ha stor betydning for styrets «styreansvar» dersom det i ettertid blir stilt spørsmål ved om unntakene kunne anvendes.

Litt om aksjelovens § 3-9

Uavhengig av om avtalen gjelder et beløp under 100.000 kroner og uavhengig av om unntaket knyttet til «selskapets vanlige virksomhet» er relevant eller at lånet gis til et heleiet datterselskap, gjelder aksjelovens § 3-9. Denne bestemmelsen sier blant annet at avtaler innen samme konsern skal være grunnet på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper». Dette innebærer at det ved inngåelsen av konserninterne avtaler må være likevekt mellom ytelsene, og vanlige bestemmelser om blant annet renter, sikkerhetsstillelse, garantiprovisjoner mv. må derfor gjelde. Det skal altså være balanse mellom det partene gir og får, slik at avtalen følger vanlige markedsforhold. Hvis det ikke er helt i balanse, må det være fordi det er til selskapets beste.

Vi nevner også at vesentlige avtaler alltid skal være skriftlige.

Prosess

Dersom styret konkluderer med at avtalen er omfattet at aksjeloven § 3-8 må særlige prosedyrer følges. Kort beskrevet innebærer dette at styret skal:

1. Godkjenne avtalen på styremøte
2. utarbeide en redegjørelse etter bestemmelsene i aksjeloven § 2-6 og at denne må bekreftes av revisor (dette gjelder selv om selskapet ellers ikke har revisor). 
3. avgi erklæring om at «avtalen er i selskapets interesse, at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta, og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i § 3-4 vil være oppfylt». 
4. sørge for at redegjørelsen og erklæringen sendes til samtlige aksjonærer, samt til Foretaksregisteret.

Virkning

Virkningen av at en avtale ikke er godkjent av styret, og dermed er inngått i strid med aksjeloven § 3-8 er at avtalen «ikke [er] bindende for selskapet» dersom selskapet godtgjør at avtalemotparten «forsto eller burde ha forstått at styret ikke har godkjent avtalen». Gitt at vilkårene for at en avtale ikke er bindende er oppfylt, skal ytelsene tilbakeføres eller eventuelt erstattes dersom tilbakeføring ikke er mulig. Det understrekes at det kun er styrets manglende godkjennelse som kan medføre at avtalen ikke er bindende, slik at manglende oppfyllelse av saksbehandlingsreglene, som for eksempel innsending til Foretaksregisteret, ikke vil ha slik virkning.

En annen virkning av at avtalen ikke er godkjent i tråd med aksjeloven § 3-8 kan være at selskapet (og styret) stilles i en mer utsatt posisjon for det tilfelle at det oppstår spørsmål om avtalen er inngått på armlengdes avstand, altså på markedsmessige vilkår. Dersom dette ikke er tilfelle, vil det kunne ha skattemessige konsekvenser. Revisor vil også kunne reagere på dette og gi anmerkning. 

Det understrekes også at dersom det ikke er samsvar mellom ytelsene selskapet yter og mottar, altså dersom selskapets ytelse er mer verdt enn motytelsen, vil dette kunne anses som en ulovlig utdeling fra selskapet. I aksjeloven § 3-6 er det i klartekst sagt at «enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode» er å anse som en utdeling. Samme prinsipp er også kommet til uttrykk i aksjeloven § 3-9, der det sies at alle transaksjoner mellom selskaper i samme konsern «skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper».

At avtaler ikke er behandlet på en korrekt måte, vil også kunne ha negativ betydning ved salg av selskapet samt ved eventuell nytegning av aksjer.

Vårt råd er derfor at styret alltid må være seg bevisst på avtaler selskapet inngår med nærstående og protokollere sine begrunnelser. Dette gjelder uavhengig av om styrets konklusjon er at avtalen faller inn under et unntak eller ikke.

Deloitte Advokatfirmas team innen selskapsrett og transaksjoner, tilbyr helhetlig bistand innen stiftelse av selskaper, transaksjonsforberedelser og -gjennomføring, omorganiseringer, corporate governance og generell selskapsrettslig rådgivning. Teamet består av advokater og -fullmektiger med omfattende erfaring med bistand til både små og store selskaper i inn- og utland.