Högsta förvaltningsdomstolen fastslår att villkoren för en verksamhetsöverlåtelse inte kan uppfyllas när det förvärvande bolaget helt saknar avdragsrätt för ingående moms

Ett bolag som bedriver momsfri försäkringsverksamhet avsåg att överlåta samtliga tillgångar knutna till verksamheten (kundregister, immateriella tillgångar och personal etc.) till ett helägt dotterbolag. Bolaget ansökte om förhandsbesked hos Skatterättsnämnden (SRN) och ställde frågan om det var möjligt att hantera den planerade överlåtelsen som en verksamhetsöverlåtelse som faller utanför momsens tillämpningsområde i enlighet med 5 kap. 38 § mervärdesskattelagen (2023:200), “ML“, när båda parterna saknar avdragsrätt för ingående moms. Såväl det sökande bolaget som Skatteverket var överens om att det var möjligt att uppfylla samtliga kriterier för en verksamhetsöverlåtelse trots att det förvärvande dotterbolaget inte hade avdragsrätt. Skatterättsnämnden (SRN) fastslog att de förutsättningar som krävs enligt andra stycket i 5 kap. 38 § ML inte förelåg med motiveringen att förvärvaren saknar avdragsrätt för den moms som annars skulle ha tagits ut på överlåtelsen. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) instämde i SRN:s bedömning och konstaterade även att kravet i ML som stipulerar att förvärvaren av tillgångarna ska ha rätt till avdrag för ingående moms eller återbetalning utgör en nödvändig åtgärd för att hindra konkurrenssnedvridning och att detta krav är förenligt med mervärdesskattedirektivet.  

Av domen följer att överlåtelser där köparen bedriver fullt ut momsfri verksamhet inte kan hanteras som en verksamhetsöverlåtelse som faller utanför momsens tillämpningsområde. Vid sådana omstruktureringar måste det därmed istället analyseras om vissa tillgångar (andra än omsättningstillgångar) kan undantas från moms till följd av att avdragsrätt helt saknats vid förvärvet (10 kap. 37 § ML). Huruvida domen från HFD även ska påverka verksamhetsöverlåtelser mellan bolag med begränsad avdragsrätt framgår inte tydligt av domskälen. Skatteverket har historiskt sett bedömt att en verksamhetsöverlåtelse är möjlig att göra utan moms om köparen har motsvarande eller högre avdragsrätt än säljaren. Det återstår att se om Skatteverket vidhåller denna bedömning. Vi rekommenderar en detaljerad analys av eventuella omstruktureringar som berör bolag med begränsad avdragsrätt för att utreda momskonsekvenserna.  

Skribenter: Tomas Sydner, Josephine Lystedt och Tyra Broman