Sem escritório, sem contrato – e ainda assim com estabelecimento estável? A evolução nos critérios de conexão em Portugal

Há cerca de cinco anos, a análise sobre a presença fiscal de uma entidade não residente em Portugal organizava-se em torno de dois pilares clássicos do conceito de estabelecimento estável: a instalação fixa e o agente dependente. Era o quadro adequado à realidade das operações então dominantes. Hoje, esse quadro alargou-se: o “não temos escritório, nem vínculo contratual com pessoas aqui” deixou de ser argumento suficiente.

A redação atual da alínea c) do n.º 3 do artigo 5.º do Código do IRC – “Service PE” –, introduzida pela Lei n.º 75-B/2020, passou a incluir as “atividades de prestação de serviços, incluindo consultoria, prestados por uma empresa através dos seus próprios empregados ou de outras pessoas contratadas (…) em território português, desde que tais atividades excedam 183 dias num período de 12 meses”. A expressão “ou de outras pessoas contratadas” é o ponto sensível – e a verdadeira inovação.

O que resulta, em termos substantivos, desta alteração? O legislador aproxima o conceito fiscal da realidade operacional: a conexão a um território já não depende necessariamente de presença física tradicional ou de representação formal. A atividade relevante em Portugal é cada vez mais executada por pessoas sem vínculo direto com a entidade não residente – ou através de ativos que esta não detém juridicamente. O legislador optou, assim, por tributar essa realidade económica subjacente.

É legítimo? Do ponto de vista da soberania tributária, sim. A lógica é tributar onde a atividade se materializa e gera valor. O princípio é defensável. O que se perde é previsibilidade para quem investe – e é aí que esta análise merece atenção.

E o Acordo para evitar a Dupla Tributação (ADT)? A norma do Service PE é doméstica, mas a Constituição garante a primazia das convenções internacionais. Quando o ADT aplicável não prevê uma cláusula de Service PE, o conceito convencional – mais restrito – prevalece, em regra, sobre a norma interna. Argumento sólido, que funciona em muitos casos. Não em todos: subsiste o risco de a AT condicionar o acesso ao ADT com base em normas antiabuso.

A rede convencional portuguesa inclui vários ADTs com cláusula de Service PE, no artigo 5.º ou no respetivo protocolo: Irlanda, Canadá, Luxemburgo, Malta, Países Baixos, Noruega, Qatar, Arábia Saudita e Singapura. Os limiares variam (120 dias, 6 meses, 183 dias…) e a redação não é uniforme: alguns exigem ligação a “mesmo projeto ou projeto conexo”, outros não. A lista sinaliza exposição, mas não dispensa análise casuística.

A Irlanda ilustra bem o tema. Tem um limiar mais exigente (120 dias) e a cláusula consta do Protocolo – facilmente ignorado numa leitura apressada. Além disso, sendo um hub de operações digitais com presença relevante em Portugal, coloca em causa a tese tradicional de que tais atividades se exercem “à distância”. A leitura conjugada da norma interna com o Protocolo pode apontar noutra direção.

Outrora, no contexto da Convenção Modelo, a OCDE debateu se um servidor constituía instalação fixa do seu operador e a questão parecia confinada a um modelo de negócio emergente/“potencial”. Hoje, o “problema” generalizou-se: infraestrutura digital instalada em territórios por entidades que formalmente não a detêm, mas que operam, configuram e extraem valor económico por via dessa infraestrutura, a partir do exterior. A propriedade jurídica do ativo aponta num sentido e o controlo funcional, noutro. Estrutura sensível perante um escrutínio que privilegie a substância sobre a forma.

O segundo tema é a outra face da mesma moeda: modelos de EoR em que outras entidades “não relacionadas” assumem o vínculo laboral local e afastam, formalmente, a entidade estrangeira dos elementos de conexão à jurisdição portuguesa. Contudo, o Service PE não se limita a empregados da empresa estrangeira: abrange “pessoas contratadas pela empresa”. Em termos práticos, isto permite incluir situações de contratação indireta, em que a empresa recorre a intermediários (como um EoR) para assegurar a execução dos seus serviços em Portugal, privilegiando a substância económica sobre o desenho contratual.

Recorrer a um EoR cria automaticamente um Service PE? Não. Mas também não constitui, por si só, um escudo. A análise tem de ir mais fundo: quem dirige o trabalho, que serviços são prestados, por quanto tempo e em que contexto de projeto. O argumento de que “não somos o empregador” é insuficiente sem essa análise.

Os dois cenários partilham o mesmo ADN. O argumento defensivo é formal – “não detemos o equipamento”, “não contratamos as pessoas”. A leitura oposta, que não deve ser desconsiderada, atentará à substância – o equipamento suporta o serviço, as pessoas executam as atividades. Em ambos, o mesmo princípio: substância sobre forma, aplicado a ativos e capital humano.

O risco de estabelecimento estável em Portugal não é novo. Nova é a sofisticação dos modelos que se percecionam como imunes – e a capacidade do legislador de os abranger. A análise já não se esgota nos critérios clássicos. Quem continuar a confiar na ausência de escritório, contrato direto ou propriedade de ativos está a avaliar o risco com lentes desatualizadas.