Ze względu na publicznego właściciela jednym z najczęściej pojawiających się zarzutów względem przedsiębiorstw publicznych jest uzyskiwanie przez nich nielegalnej pomocy publicznej. Jakkolwiek bowiem unijne prawo pomocy publicznej ma zastosowanie zarówno do przedsiębiorstw prywatnych, jak i publicznych, tym niemniej w przypadku tych ostatnich wykazanie występowania pomocy publicznej jest zdecydowania łatwiejsze. W praktyce decydujące znaczenie ma odpowiedź na pytanie, czy działania publicznego właściciela pociągają za sobą korzyść w rozumieniu prawa pomocy publicznej, czyli czy skutkują uzyskaniem przez przedsiębiorstwo przysporzenia niedostępnego w normalnych warunkach rynkowych.

Zweryfikowanie wystąpienia korzyści odbywa się zasadniczo w oparciu o test prywatnego operatora. Ten mechanizm weryfikacji wymaga porównania, w sposób możliwie najbardziej odpowiedni i adekwatny, postępowania właściciela (w tym wypadku organu publicznego) z postępowaniem hipotetycznego podmiotu prywatnego znajdującego się w możliwie najbardziej zbliżonej sytuacji i działającego w normalnych warunkach rynkowych.

Test prywatnego operatora dostosowany powinien być do specyfiki transakcji.

Jeżeli działania właściciela (organu publicznego) dotyczą kapitału przedsiębiorstwa i polegają np. na wniesieniu wkładu kapitałowego, wówczas właściwym punktem odniesienia będzie kryterium inwestora prywatnego.

W przypadku udogodnień w spłacie zobowiązań zastosowanie znajdzie bądź kryterium prywatnego wierzyciela bądź kryterium prywatnego dłużnika.

W końcu, w przypadku transakcji związanych z dostarczeniem towarów lub usług zastosowanie znajdzie kryterium prywatnego sprzedawcy.

W praktyce przeprowadzenie testu prywatnego operatora może być problematyczne. Specyfika i tempo zdarzeń, w kontekście których właściciel publiczny podejmuje względem swojego przedsiębiorstwa działania, mogą spowodować, że przygotowanie odpowiedniej analizy będzie wyzwaniem. Także uwarunkowania, w jakich przedsiębiorstwo publiczne prowadzi swoja działalność, mogą mieć tak indywidualny charakter, że znalezienie punktu odniesienia nie będzie proste. W końcu przedmiot transakcji może być tak specyficzny, że nie będzie porównywalny do transakcji zawieranych na rynku.

W konsekwencji wykazanie przez publicznego właściciela, że jego działania są zgodne z testem prywatnego operatora wymaga dość dużego nakładu pracy. Niemniej, z perspektywy skutków wystąpienia nielegalnej pomocy publicznej taki wysiłek jest uzasadniony, ponieważ praktyka polska pokazuje, że obowiązek zwrotu przez przedsiębiorstwa publiczne nielegalnej pomocy publicznej oznacza w istocie obowiązek zgłoszenia przez nich wniosku o ogłoszenie upadłości.

Ryzyko wystąpienia pomocy publicznej w publicznych grupach kapitałowych nie zamyka się tylko w relacji publiczny właściciel – przedsiębiorstwo publiczne. Z perspektywy prawa pomocy publicznej także działania/relacje pomiędzy członkami grupy mogą zostać uznane za nielegalną pomoc publiczną.

Komisja Europejska w swojej praktyce decyzyjnej odrzuciła pogląd zgodnie z którym fakt przynależności do jednego przedsiębiorstwa (jednostki gospodarczej) w rozumieniu unijnego prawa konkurencji chroni publiczne grupy kapitałowe przed ingerencją prawa pomocy publicznej. Błędne jest zatem założenie, że relacje jakie istnieją pomiędzy spółkami w grupie kapitałowej, czy też działania podejmowane w ramach grupy, pozostają poza zakresem zastosowania tej dziedziny prawa unijnego.  

Dobitnie potwierdza to ostatnia seria decyzji Komisji Europejskiej dotyczących relacji/działań podejmowanych w ramach grup kapitałowych:

-    W decyzji z 24 listopada 2023 r. w sprawie SA.32179 (2014/C) – Pomoc publiczna na rzecz Trenitalia SpA oraz FS Logistica SpA – Włochy Komisja Europejska analizowała, czy transfer aktywów w ramach grupy (pomiędzy spółkami zależnymi Ferrovie dello Stato SpA) w celu utworzenia nowych spółek stanowił nielegalną pomoc publiczną,

-    W decyzji z 21 października 2024 r. w sprawie SA.100862 (2021/FC) Rzekoma nielegalna i niezgodna z rynkiem wewnętrznym pomoc publiczna na rzecz Oat Mill Finland Oy Komisja Europejska analizowała, czy różnego rodzaju udogodnienia, które zapewniła spółka matka – Viljava na rzecz spółki zależnej Oat Mll Finland w kontekście inwestycji w młyn do owsa stanowią pomoc publiczną.

-    W decyzji z 29 listopada 2024 r. w sprawie SA.50952 – Rzekoma pomoc publiczna na rzecz DB Cargo Komisja Europejska analizowała między innymi, czy umowa o odprowadzaniu zysku zawarta pomiędzy Deutsche Bahn AG a jej spółką zależną DB Cargo stanowiła nielegalną pomoc publiczną.

Przedstawione powyżej przykłady jasno pokazują, że ryzyko wystąpienia pomocy publicznej może zmaterializować się w relacjach wewnątrz grupy kapitałowej. Wbrew spotykanemu w praktyce przeświadczeniu, ryzyko takie nie jest niwelowane przez fakt działania w ramach grupy (single economic unit), stąd także z perspektywy prawa pomocy publicznej monitorowanie działań podejmowanych w ramach grupy kapitałowej wydaje się niezbędne. 

Przedsiębiorcy działający w ramach publicznych grup kapitałowych muszą być świadomi, że ich struktura własności wpływa na zasady ubiegania się o wsparcie ze środków zewnętrznych.

Wątpliwości dotyczące statusu przedsiębiorstwa (MŚP / duży przedsiębiorca)

Z racji publicznego właściciela, podmioty należące do publicznej grupy kapitałowej są traktowane jako duże przedsiębiorstwa w rozumieniu Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu.

Przesądza o tym wyraźnie art. 3 ust. 4 Załącznika I do Rozporządzenia 651/2014, który wskazuje, że „Poza przypadkami określonymi w [art. 3] ust. 2 akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo, jeżeli 25% lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny”.

W konsekwencji, z perspektywy przedsiębiorców objętych przywołanym przepisem nie ma znaczenia liczba zatrudnionych osób, czy też wartość wskaźników finansowych. Bez względu na to, jak te wartości będą się kształtowały na poziomie danego przedsiębiorcy, nie będzie on MŚP.

Co istotne, Komisja Europejska w okresie programowania 2021-2027 uznała, że przywołany powyżej przepis załącznika I do Rozporządzenia 651/2014 ma jeszcze jedną konsekwencję. Wyklucza on mianowicie spółki należące do publicznych grup kapitałowych z kategorii małych spółek o średniej kapitalizacji (small mid-caps) oraz spółek o średniej kapitalizacji (mid-caps).

Jakkolwiek ten pogląd Komisji Europejskiej nie jest wolny od kontrowersji, niemniej faktem pozostaje, że został on powszechnie przyjęty przez instytucje odpowiedzialne za dystrybucję środków unijnych. W konsekwencji, przedsiębiorcy należący bezpośrednio lub pośrednio do organów publicznych nie będą uprawnieni do ubiegania się o wsparcie w tych wszystkich mechanizmach wsparcia, które nie dopuszczają dużych przedsiębiorców.

Posiadanie publicznego właściciela powoduje trudności z ustaleniem sytuacji finansowej grupy. Zgodnie z wyjaśnieniami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, analizując sytuację finansową beneficjenta należy zwrócić uwagę nie tylko na jego dane finansowe, ale także uwzględnić sytuację całej grupy. W teorii proste rozwiązanie, w praktyce publicznych grup kapitałowych napotyka jeden zasadniczy problem - jakie podmioty i wybrane w oparciu o jakie kryteria należy uwzględnić na potrzeby ustalenia sytuacji finansowej grupy, w szczególności czy w analizie uwzględnione powinny zostać wszystkie podmioty powiązane poprzez organ publiczny, czy też jednak ten zbiór powinien być mniejszy. Praktyka Komisji Europejskiej sugeruje, że poszczególne grupy kapitałowe powinny być traktowane w sposób odrębny.

W kontekście definicji przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji należy także zaznaczyć, że ewentualne działania reorganizacyjne mające na celu poprawę sytuacji finansowej napotykają dodatkowe trudności, gdyż muszą być one zgodne z testem prywatnego operatora. W praktyce zatem dokapitalizowanie spółki z publicznej grupy kapitałowej, w celu wyeliminowania przesłanek przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji wymaga przeprowadzenia testu prywatnego operatora. Dopiero udowodnienie, że dokapitalizowanie nie stanowi pomocy publicznej pozwala uwzględnić otrzymane w ten sposób środki finansowe na potrzeby analizy czy przedsiębiorca jest w trudnej sytuacji w rozumieniu unijnego prawa pomocy publicznej.