Odpłatność wewnątrzgrupowych gwarancji: kiedy gwarancja jest odpłatna, a kiedy nieodpłatna?

Kiedy gwarancja jest świadczeniem odpłatnym, a kiedy powinna być traktowana jako nieodpłatna?

Analiza czy gwarancje finansowania udzielane wewnątrz grupy kapitałowej powinny być odpłatne, a jeśli tak to w jakiej wysokości, stanowi jedno z większych wyzwań w zakresie cen transferowych w obrębie transakcji finansowych.  

Jednym z kluczowych elementów, który może determinować odpłatność za gwarancję, jest granica pomiędzy rzeczywistym przejęciem ryzyka finansowego a jedynie niewiążącą deklaracją wsparcia ze strony podmiotu powiązanego.  

Najnowsze orzeczenia NSA oraz WSA w sprawie oświadczenia patronackiego (comfort letter) wskazują na konkretne kryteria, które powinny być rozważone celem ustalania zasadności odpłatności za gwarancje. 

1. Kiedy gwarancja jest odpłatna? 

1.1. OECD: kluczowy jest charakter prawny i ekonomiczny instrumentu

Wytyczne OECD nie przesądzają, że każda gwarancja finansowa (oraz inne zbliżone formy zabezpieczenia zobowiązania, np. poręczenie lub zastaw) musi być odpłatna. Wskazują natomiast, że w przypadku takich transakcji analiza cen transferowych musi obejmować analizę substancji ekonomicznej (ang. delineation) transakcji kontrolowanej. 

Taka analiza powinna mieć na celu ustalenie: 

• czy istnieje rzeczywiste, prawnie wiążące, zobowiązanie gwaranta do spełnienia świadczenia w miejsce pożyczkobiorcy,  

• jaki jest zakres ryzyka przenoszonego na gwaranta w wyniku udzielenia gwarancji, 

• czy gwarant posiada faktyczną zdolność przyjęcia ryzyka i wykonania gwarancji, 

• czy inne podmioty również udzielają gwarancji tego samego zobowiązania – a jeśli tak – to w jaki sposób wpływają one na zakres odpowiedzialności gwaranta, 

• jakie są faktyczne korzyści uzyskiwane przez pożyczkobiorcę w wyniku uzyskanych gwarancji (w szczególności w postaci uzyskania lepszych warunków finansowania (niższego oprocentowania) – w porównaniu do sytuacji, w której pożyczkobiorca nie korzystałby z takiej gwarancji. 

Wytyczne OECD wskazują na specyficzne przypadki, kiedy gwarancja może nie wymagać odpłatności: 

• gwarancja nie poprawia warunków finansowania (np. oprocentowania) uzyskanego przez pożyczkobiorcę ponad poziom osiągany dzięki przynależności do grupy kapitałowej (implicit support),  

• w przypadku gdy pożyczkobiorca nie ma zdolności do zaciągnięcia pełnej kwoty finansowania a główną korzyścią uzyskiwana z tytułu gwarancji jest dostęp do większej kwot finansowania. 

• gwarancja mające charakter reputacyjny lub techniczny, w ramach których nie dochodzi do przejęcia ryzyka przez podmiot wystawiający gwarancję (np. comfort letters, keepwell agreements). 

Naturalnie powyższa lista nie może być traktowana jako kompletna a każda transakcja kontrolowana o charakterze gwarancji powinna być poddana indywidualnej analizie.  
 

1.2. Rekomendacje Forum Cen Transferowych (FCT) 

Warto zaznaczyć, że Rekomendacje Forum Cen Transferowych (opublikowane 1 października 2025 r.) są zasadniczo spójne z podejściem prezentowanym w Wytycznych OECD. FCT, podobnie jak OECD, podkreśla, że ocena rynkowości gwarancji wymaga analizy faktycznego przeniesienia ryzyka, identyfikacji funkcji stron oraz weryfikacji, czy instrument przynosi mierzalną korzyść ekonomiczną dla dłużnika.  

Podobnie w rekomendacjach FCT wyraźnie odróżnia się gwarancje i poręczenia wymagające wynagrodzenia od instrumentów, które — z uwagi na brak przejęcia ryzyka lub czysto reputacyjny charakter deklaracji — nie powinny być uznawane za świadczenia odpłatne. 

2. Granica pomiędzy odpłatną a nieodpłatną gwarancją – orzecznictwo NSA i WAS

W praktyce identyfikacja precyzyjnej granicy pomiędzy odpłatnymi oraz nieodpłatnymi gwarancjami może być znacznie trudniejsze niż wynikałoby to z Wytycznych OECD i Rekomendacji FCT. Warto zapoznać się zatem z wyrokiem NSA (II FSK 410/22), który dostarcza cennych wskazówek na temat czynników determinujących odpłatność w przypadku tzw. oświadczeń patronackich (comfort letter). 
 

2.1. Oświadczenie patronackie jako przypadek „nieodpłatnego” zabezpieczenia

W sprawie ocenianej przez NSA (sygn. II FSK 410/22) kluczowe było ustalenie, czy oświadczenie patronackie (comfort letter) wystawione przez spółkę dominującą na rzecz spółki zależnej powodowało powstanie przychodu z nieodpłatnego świadczenia po stronie tej ostatniej. 

Organy podatkowe oraz sąd administracyjny w pierwszej instancji, uznały, że oświadczenie to funkcjonalnie odpowiada gwarancji lub poręczeniu i dlatego powinno generować przychód odpowiadający rynkowej opłacie za udzielenie zabezpieczenia. Na orzeczenie wydane przez WSA, podatnik wniósł skargę kasacyjną do NSA. 

W swoim orzeczeniu NSA uznał skargę za zasadną i uchylił zaskarżony wyrok pierwszej instancji, wskazując, że organ podatkowy nie ustalił właściwie charakteru prawnego dokumentu i zignorował różnicę między oświadczeniem patronackim o charakterze miękkim i twardym (soft i hard comfort letter) . 

NSA zauważył m.in., że oświadczenie patronackie może być uznane za świadczenie odpłatne wtedy, gdy: 

• przenosi na wystawcę realne, prawnie egzekwowalne ryzyko, 

• pełni funkcję gwarancji lub poręczenia, 

• powoduje, że bank może dochodzić roszczeń od wystawcy, 

• tworzy zobowiązanie majątkowe po stronie wystawcy. 

Tymczasem analizowane oświadczenie patronackie:

• nie zawierało żadnych zobowiązań finansowych, 

• nie gwarantowało wykonania zobowiązań dłużnika, 

• miało charakter deklaracji nadzoru i monitoringu, 

• wywoływało wyłącznie moralną odpowiedzialność oraz ryzyko reputacyjne dla wystawcy. 

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, WSA orzekł (I SA/Łd 81/25), że oświadczenie patronackie będące przedmiotem sporu powinno zostać uznane za oświadczenie patronackie o charakterze słabym (soft comfort letter), które nie skutkuje rozpoznaniem przychodu z nieodpłatnego świadczenia 
 

2.2. Znaczenie tego rozstrzygnięcia dla praktyki

Przytoczone orzecznictwo wprost wskazuje, że nie każda forma wsparcia udzielana przez spółkę dominującą jest równoznaczna z gwarancją.  

Wskazuje również na konkretne kryteria, które powinny być przeanalizowane w celu rozróżnienia pomiędzy odpłatnymi (mocnymi) a nieodpłatnymi (słabymi) oświadczeniami patronackimi. 

3. Konsekwencje błędnej kwalifikacji gwarancji: co ryzykuje podatnik? 

W przypadku odpłatnych gwarancji konieczne jest ustalenie rynkowej wysokości opłat oraz rozpoznanie kosztu (po stronie beneficjenta) i przychodu (po stronie gwaranta) podatkowego. Co więcej w przypadku gwarancji błędnie rozpoznanych jako nieodpłatne, organ może doszacować dochód podatkowy po stronie beneficjenta gwarancji z tytułu nieodpłatnego lub częściowo nieodpłatnego świadczenia.  

Udzielone gwarancje (oraz opłaty naliczone z ich tytułu) powinny być również objęte lokalną dokumentację cen transferowych oraz informacją o cenach transferowych (TPR-C). 

Zatem jeśli Twoja grupa kapitałowa stosuje gwarancje, oświadczenia patronackie lub instrumenty o podobnym charakterze— warto przeprowadzić analizę cen transferowych w zakresie i) odpłatności danej gwarancji oraz ii) rynkowej wysokości ewentualnej opłaty za gwarancję. 

Podsumowanie: Co powinna zrobić grupa kapitałowa stosująca gwarancje wewnątrzgrupowe? 

1. Zweryfikować charakter stosowanych dokumentów – czy to gwarancja, poręczenie, soft/hard comfort letter? 
2. Określić, czy instrument przenosi ryzyko finansowe – kluczowy element różnicujący odpłatność. 
3. Sprawdzić, czy istnieje wymierna korzyść ekonomiczna po stronie dłużnika – np. obniżenie oprocentowania. 
4. Przeprowadzić analizę rynkowości opłaty za gwarancję – PCN, analiza korzyści, analiza oczekiwanej straty. 
5. Ująć transakcję w dokumentacji cen transferowych i TPR – jeśli transakcja spełnia kryteria raportowe. 
6. Przeanalizować konsekwencje podatkowe dla obu stron transakcji 
   – koszt po stronie dłużnika, przychód po stronie gwaranta.