Gerechtshof benadrukt het belang van een deugdelijke onderbouwing van de transfer pricing bij intercompany leningen

2. Aanpassingen op basis van vergelijkbaarheid moeten onderbouwd zijn

Het Hof heeft drie kerntechnieken uiteengezet om een betrouwbare reeks comparables samen te stellen: selecteren, corrigeren (waar dit betrouwbaar kan worden onderbouwd) of elimineren. Perfecte vergelijkbaarheid is weliswaar geen vereiste, maar aanpassingen moeten wel voldoende feitelijk onderbouwd zijn.

Het Hof accepteerde aanpassingen voor verschillen in credit rating, looptijd en valuta, voor zover deze konden worden onderbouwd met waarneembare marktgegevens. Ook de geografische ligging speelde een rol. Het Hof nam in overweging dat zowel de landen waarin de schuldenaar en zijn dochtermaatschappijen actief waren als het eigen land van vestiging van de schuldenaar de rentevoet konden beïnvloeden. Gezien de omstandigheden van deze zaak werden comparables uit West-Europa, bij voorkeur Nederland, aangemerkt als de meest geschikte manier om met die factor rekening te houden.

Het Hof verwierp verschillende aanpassingen die de belastingplichtige had voorgesteld, omdat deze niet met voldoende betrouwbaarheid konden worden aangetoond. Zo accepteerde het Hof geen algemene aanpassing van de liquiditeit voor het verschil tussen onderhandse intercompany leningen en verhandelde obligaties. Ook de op regressie gebaseerde aanpassingen met betrekking tot het landenrisico van de belastingplichtige achtte het Hof onvoldoende betrouwbaar voor de afzonderlijke kredietfaciliteiten.

3. De integrale arm’s length bandbreedte kan worden gebruikt

De rechtbank maakte onderscheid tussen verschillende verzamelingen comparables. Eén enkele, zeer betrouwbare comparable kan dienen als rechtstreekse onderbouwing van de prijs. Een bandbreedte kan via een klein aantal goede comparables worden vastgesteld en, met een aanpassing als doel, wordt de voor de belastingplichtige gunstigste prijs aangewend. Een interquartiele range kan echter nuttig zijn indien bij een grotere verzameling comparables sprake is van gebreken ten aanzien van de vergelijkbaarheid.

Gezien de omstandigheden van deze zaak kon de inspecteur daarom niet zomaar corrigeren naar de mediaan, omdat het maximum van de arm’s length bandbreedte nog steeds een aanvaardbaar arm’s length resultaat vertegenwoordigde.

4. De totale financieringskosten werden op ex ante basis beoordeeld

De rechtbank accepteerde een totale-kostenbenadering voor de betreffende kredietfaciliteiten. De rente en de bijbehorende vergoedingen voor de kredietfaciliteiten werden als geheel beoordeeld. Het Hof beoordeelde de totale prijsstelling ex ante, aan de hand van forward rates die de informatie weerspiegelden die aanwezig was op het moment dat de financieringsovereenkomsten werden aangegaan.

Het Hof verwierp uitdrukkelijk het argument van de Belastingdienst dat de doorbelastingen juist achteraf moesten worden getoetst en oordeelde dat dit een onnodig gebruik van kennis achteraf zou inhouden.

Het Hof paste een tweestappenproces toe. Eerst werd de overeengekomen vergoeding getoetst aan een arm’s length spread, bepaald op basis van comparables. Indien de bovengrens van de relevante arm’s length spread lager lag dan de ex ante spread op basis van totale kosten, bestond er reden om te corrigeren. De correctie zelf werd vervolgens afzonderlijk berekend aan de hand van de arm’s length rentemarge op de uitstaande hoofdsom, zonder toevoeging van commitment fees.

Prijsstellingsmodellen moeten daarom de gelijktijdige marktverwachtingen weerspiegelen, met inbegrip van forward rates, voor zover deze van belang zijn.

5. TP-documentatie is meer dan alleen compliance

Het Hof oordeelde dat sprake was van belangrijke gebreken in de transfer pricing documentatie en de benchmarkanalyse van de belastingplichtige, en dat het niet voldoende aannemelijk was dat er kredietwaardigheidsanalyses van de schuldenaren beschikbaar waren op het moment dat de belastingaangiften werden ingediend.

Om tot de conclusie te komen dat de bewijslast moest worden omgekeerd en verzwaard, volgde het Hof een tweestappenproces. Ten eerste stelde het Hof vast dat, volgens de gebruikelijke bewijslast, de aanvaarde correcties voor elk boekjaar zowel relatief als absoluut significante verschillen opleverden tussen de aangegeven en de daadwerkelijk verschuldigde belasting (een kwantitatieve voorwaarde). Ten tweede ging het Hof ervan uit – omdat het ontbreken van gelijktijdig bewijs een ex ante beoordeling van de transfer pricing onmogelijk maakte – dat de belastingplichtige op zijn minst lichtvaardig had gehandeld en zich er daarom op het moment van indiening van bewust was, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat de opgegeven prijsstelling onjuist kon zijn. Op basis van zowel het kwantitatieve tekort als de vereiste bewustheid oordeelde het Hof dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte had ingediend. Op basis van artikel 27e en 27h AWR leidt dit tot omkering en verzwaring van de bewijslast. Het gevolg hiervan is dat de inspecteur uit kan gaan van een redelijke schatting en dat de belastingplichtige verplicht is die schatting op overtuigende wijze te weerleggen in plaats van louter zijn standpunt aannemelijk te maken.

Hoewel het Hof één correctie heeft verlaagd en een andere heeft ingetrokken omdat de belastingplichtige voldoende overtuigende comparables had aangeleverd, maakte de omkering van de bewijslast het voor de belastingplichtige aanzienlijk moeilijker om zijn standpunt te verdedigen. Dit onderstreept dat solide en actuele transfer pricing documentatie niet alleen van cruciaal belang is om het arm’s length karakter van intercompany financiering te onderbouwen, maar ook om nadelige gevolgen voor de procespositie van de belastingplichtige te voorkomen.