Arbeidsrechtelijke aspecten van de wet toekomst pensioenen

Maar welke actie wordt precies op welk moment van werkgevers in het kader van de wtp verwacht? En welke partijen moeten worden betrokken in dit wijzigingsproces en op welke wijze? Hoe moet in dit kader worden omgegaan met een eventueel te maken leeftijdsonderscheid? Tijdens ons webinar van 12 oktober jl. hebben wij antwoord gegeven op praktische vragen die spelen bij veel werkgevers. Hieronder vindt u een korte samenvatting van die antwoorden.

Medezeggenschap

Indien een wijziging ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen wordt beoogd, dan dienen allereerst eventuele medezeggenschapsverplichtingen in kaart gebracht te worden en in acht te worden genomen. Medezeggenschap houdt in dat werknemers betrokken moeten worden bij de totstandkoming van bepaalde besluiten binnen een onderneming. Er zijn in dit kader verschillende bevoegdheden van verschillende overlegorganen vastgelegd in de Wet op de Ondernemingsraden. Het is afhankelijk van het aantal werkzame personen in een onderneming welk overlegorgaan betrokken dient te worden bij de implementatie van de wtp, zoals hierna wordt weergegeven.

Pensioenregelingen die zijn ondergebracht bij een bedrijfstaktakpensioenfonds en/of uitputtend in een toepasselijke cao zijn geregeld vormen echter een uitzondering; de hierna genoemde overlegorganen spelen in dat geval in principe geen rol bij de implementatie van de wtp (tenzij anders is overeengekomen), aangezien in dat geval het primaat voor overleg en onderhandeling bij de vakbonden ligt.

Kleine ondernemingen 10-50 werknemers
Voor kleine ondernemingen geldt dat de ondernemer verplicht twee keer per jaar een personeelsvergadering moet houden met de in de onderneming werkzame personen. Daarvoor in de plaats kan een kleine onderneming ervoor kiezen op eigen initiatief, of indien de meerderheid van de werknemers hierom verzoekt, een personeelsvertegenwoordiging in te stellen. De bevoegdheden van deze twee overlegorganen zijn ongeveer gelijk en komen neer op een verplichting tot het informeren van werknemers over de beoogde wijziging en een beperkt adviesrecht als sprake is van een belangrijke wijziging van de arbeidsvoorwaarde pensioen die gevolgen heeft voor ten minste 25% van de werknemers. Het adviesrecht geldt als beperkt doordat er geen mogelijkheid open staat een gerechtelijke procedure te starten bij niet naleving van deze verplichting of van het gegeven advies door de werkgever.

Grote ondernemingen >50 werknemers
Een grote onderneming is wettelijk verplicht een ondernemingsraad in te stellen. Op grond van een eventueel toepasselijke cao kan deze verplichting overigens ook gelden voor ondernemingen met tot 50 werknemers. De ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht ten aanzien van een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenregeling. Het instemmingsrecht ziet zowel op wijzigingen van het pensioenreglement en/of de pensioenovereenkomst als op bepaalde wijzigingen van de uitvoeringsovereenkomst. In tegenstelling tot de personeelsvergadering en de personeelsvertegenwoordiging heeft de ondernemingsraad wél de mogelijkheid om een gerechtelijke procedure te starten indien de werkgever het besluit heeft genomen zonder dat instemming is gevraagd of indien de ondernemingsraad instemming heeft geweigerd.

Er is in de wtp geen expliciete termijn gesteld voor het afronden van de adviesprocedure met de personeelsvergadering of de personeelsvertegenwoordiging dan wel voor het afronden van de instemmingsprocedure met de ondernemingsraad. Het is echter belangrijk hier tijdig mee te beginnen gelet op de gestelde termijn voor afronding van de hierop volgende arbeidsvoorwaardelijke fase met betrekking tot de individuele werknemers (zie hierna).

Wijziging van de arbeidsvoorwaarde pensioen

Na afronding van het medezeggenschapstraject zal de voorgenomen wijziging moeten worden doorgevoerd in iedere individuele pensioenovereenkomst. De wtp bepaalt dat dit uiterlijk 1 januari 2025 moet zijn gebeurd, zodat ook aan de pensioenuitvoerder voldoende tijd kan worden geboden voor de feitelijke doorvoering van de wijziging. Er staat echter geen (directe) sanctie op overschrijding van deze termijn.

Hoofdregel: instemming
In beginsel zal de wijziging moeten worden doorgevoerd in iedere individuele pensioenovereenkomst met instemming van iedere individuele (betrokken) werknemer. Daarbij kan onder omstandigheden een plicht op de werknemer rusten om een (redelijk) voorstel van de werkgever te aanvaarden. De instemming van de werknemer kan onder voorwaarden ook uit een (welbewust) stilzwijgen van de werknemer worden afgeleid.

Geen instemming nodig?
Onder bepaalde omstandigheden is geen individuele instemming nodig voor wijziging van de pensioenovereenkomst. Dit is bijvoorbeeld het geval bij verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen of als de arbeidsovereenkomst of pensioenovereenkomst voorschrijft dat partijen ook gebonden zijn aan toekomstige versies van een toepasselijke cao of pensioenreglement. In die gevallen zijn de betrokken werknemers rechtstreeks gebonden aan de collectief gemaakte afspraken.

Daarnaast kan geen individuele instemming nodig zijn als de werkgever de wijziging eenzijdig mag doorvoeren. Dat is het geval als deze een zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging heeft dat het belang van de werknemer om de pensioenregeling ongewijzigd voort te zetten daarvoor in redelijkheid moet wijken. De arbeidsovereenkomst moet dan wel een bepaling bevatten die een dergelijke eenzijdige wijziging door de werkgever onder die omstandigheden faciliteert.

Gelijke behandeling

In het kader van de wtp is vanuit arbeidsrechtelijk perspectief ook het onderwerp gelijke behandeling relevant. De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid verbiedt direct of indirect onderscheid op grond van leeftijd, tenzij dit onderscheid een legitiem doel heeft dat met passende en noodzakelijke middelen wordt bereikt. Van een direct onderscheid op grond van leeftijd is bijvoorbeeld sprake wanneer de premiebijdrage van de werknemer afhankelijk is van de leeftijd van de werknemer. Van een indirect onderscheid op grond van leeftijd is bijvoorbeeld sprake wanneer recent aangenomen werknemers een hogere premiebijdrage betalen dan de reguliere werknemers, doordat nieuwe werknemers veelal jonger zijn.

De wtp gaat uit van een vlakke premie, waardoor in beginsel geen sprake meer is van een onderscheid op grond van leeftijd. Echter, bij verschillende aspecten van de transitie naar het nieuwe stelsel kan onderscheid op grond van leeftijd nog wel een rol spelen.

De transitie kan er bijvoorbeeld toe leiden dat bepaalde leeftijdsgroepen in vergelijking met de huidige situatie tijdelijk geen of minder pensioen opbouwen. Voor zover hier sprake is van indirect leeftijdsonderscheid dan wordt aangenomen dat er een objectieve rechtvaardiging bestaat. Ook bij het collectief invaren (inbrengen van in het verleden opgebouwd pensioen in het nieuwe pensioenstelsel), bij het (in meer of mindere mate) compenseren van bepaalde leeftijdsgroepen en/of bij toepassing van het overgangsrecht kan sprake zijn van een direct of indirect onderscheid op grond van leeftijd.

De regering heeft in de in december 2020 gepubliceerde Memorie van Toelichting bij de wtp uitgelegd waarom een dergelijk leeftijdsonderscheid toch toegestaan kan zijn, doordat sprake is van een legitiem doel dat met passende en noodzakelijke middelen wordt bereikt. De grondslag van deze argumenten is gelegen in het legitieme belang van de transitie naar een nieuw pensioenstelsel. Werkgevers en pensioenuitvoerders hebben echter ook een eigen verantwoordelijkheid in de onderbouwing waarom sprake is van een gelegitimeerd onderscheid, alleen al omdat zij de eerste partijen zijn die werknemers zullen aanspreken.

Een goede voorbereiding tijdens de transitiefase is daarom van belang. Door vooraf te toetsen of de verschillende onderdelen van de transitie mogelijk leiden tot direct of indirect onderscheid op grond van leeftijd kunt u als werkgever voorsorteren op eventuele discussies. Daarbij is het raadzaam alvast te identificeren welk legitiem wordt gediend met het gemaakte onderscheid en waarom sprake is van passende en noodzakelijke middelen waarmee dat doel wordt bereikt. Vanzelfsprekend kunnen daarbij voorbeelden uit het verleden of uit de rechtspraak behulpzaam zijn. Indien u over de aanstaande wijziging van uw pensioenregeling overlegt met uw ondernemingsraad of met de vakbonden is het dan ook raadzaam dit onderwerp mee te nemen in dit overleg. Daarnaast kunt u de beoogde handelswijze ook vooraf laten toetsen door bijvoorbeeld het College voor de Rechten van de Mens.

Afsluitend

Voor een werkgever is het uitermate belangrijk inzicht te krijgen in de stappen die moeten worden genomen in het kader van de implementatie van de wtp en hierop tijdig actie te nemen. Deloitte helpt werkgevers hier graag bij. Wilt u meer weten? Neem dan contact met ons op.

Stella Evers, Clim Giesen and Jimmie de Kruijf