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L’impact du nouveau droit des contrats sur la pratique des fusions et acquisitions

Depuis le 1er janvier 2023, le Livre 5 du (nouveau) Code civil introduisant un nouveau droit des contrats est officiellement entré en vigueur. Dans cette contribution, nous vous présentons deux changements qui ont un impact sur la pratique des fusions et acquisitions.

Rupture des négociations

Avant la vente d’actions ou d’un fonds de commerce, des négociations approfondies sont généralement menées entre les parties. Lors de ces négociations, chaque partie peut, en principe, à tout moment, sans devoir motiver sa décision et sans être redevable d’une quelconque indemnité, rompre les négociations en cours et renoncer ainsi à conclure le contrat envisagé.

La loi détermine que les parties contractantes potentielles doivent agir avec prudence. En vertu du Code civil, la partie qui rompt fautivement les négociations est tenue de rembourser l’« intérêt contractuel négatif » de l’autre partie. Cette pratique déjà répandue dans la jurisprudence acquiert ainsi un ancrage légal. L’intérêt contractuel négatif signifie que la partie lésée doit être replacée dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée s’il n’y avait pas eu de négociations. Sur la base de cet intérêt contractuel négatif, la partie lésée peut réclamer une indemnité pour le dommage subi à la suite de la rupture fautive des négociations, tels que les honoraires des conseillers pendant la due diligence

La nouveauté est la reconnaissance légale supplémentaire de l’« intérêt contractuel positif » : lorsqu’il l’autre partie a la certitude légitime que le contrat « serait conclu sans aucune doute » (ce qui en soit peut être qualifié de plutôt exceptionnel), l’indemnisation de l’intérêt contractuel positif reflétera les avantages nets que la partie lésée aurait obtenus du contrat s’il avait effectivement été conclu. La question de savoir si, sur la base de cet intérêt contractuel positif, un juge pourra décider qu’un vendeur sera tout de même contraint de céder ses actions à l’acheteur potentiel (« obligation de contracter »), nous semble aller trop loin à première vue. Il appartiendra à la jurisprudence de donner un contenu concret à la notion d’« intérêt contractuel positif », mais il est évident qu’une partie doit faire preuve de prudence lorsqu’elle rompt des négociations en cours.

Théorie de l’imprévision

Une partie doit remplir ses obligations contractuelles, même si leur exécution s’en voit considérablement compliquée en raison de nouvelles circonstances imprévisibles survenues après la conclusion du contrat. Toutefois, en vertu du nouveau code, une partie au contrat peut, sous certaines conditions légales, et notamment l’exigence que les changements étaient imprévisibles au moment de la conclusion du contrat, demander à son cocontractant de renégocier en vue d’adapter ou de résilier le contrat. En cas d’échec des renégociations dans un délai raisonnable, le juge peut soit adapter lui-même le contrat, soit le résilier en tout ou en partie. C’est ce qu’on appelle la « théorie de l’imprévision ».

La loi permet aux parties au contrat d’exclure, de limiter ou de moduler contractuellement cette possibilité à l’avance. Dans le contexte de turbulence actuel, où de fortes fluctuations de prix et des crises de toute nature ne cessent de se succéder, l’exclusion ou l’invocation de cette théorie de l’imprévision peut faire une grande différence. En effet, ces clauses MAC (« material adverse change »), souvent utilisées dans la pratique des fusions et acquisitions, visent des « changements défavorables » qui peuvent survenir pendant la période comprise entre le signing (= signature du contrat d’achat) et le closing (= transfert de propriété des actions ou du fonds de commerce). Les clauses MAC peuvent, par exemple, définir plus concrètement certaines circonstances imprévues, décrire les conséquences de ces circonstances imprévues (renégociations et/ou résiliation du contrat), et contribuer de cette manière à une plus grande sécurité juridique pour les deux parties.

Conclusion

Le nouveau droit des contrats, qui régit les contrats conclus à partir du 1er janvier 2023, n’entraîne pas de révolution copernicienne dans la pratique des fusions et acquisitions. Néanmoins, un certain nombre de préoccupations pour les parties et leurs conseillers font surface, et dont l’importance ne peut être sous-estimée dans les documents de transaction.  

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