Dell-saken: Dom om fast driftssted

Dell AS sin kommisjonsvirksomhet i Norge utgjør et fast driftssted for prinsipalen, Dell Products Europe BV. Dette ble nylig utfallet av behandlingen i Borgarting lagmannsrett. En endelig dom i Høysterett i favør av skattemyndighetene vil kunne ha stor betydning bl.a. for selskaper som driver sin virksomhet basert på en kommisjonæravtale med et annet selskap i samme konsern.

Sakens bakgrunn

Dell AS ble etablert som kommisjonær for å markedsføre og selge Dell-produkter i Norge. Salget skjedde i eget navn, men for prinsipalen, Dell Product, sin regning og risiko, et selskap skattemessig hjemmehørende på Irland.

Skattemyndighetene kom til at Dell AS utgjorde et fast driftssted for Dell Products, og at en betydelig andel av fortjenesten fra salg i Norge skulle skattlegges her. Dette kom i tillegg til kommisjonen som Dell AS mottok.

Borgarting lagmannsrett ga i dom av 2. mars 2011 skattemyndighetene medhold. Retten godtok også skattemyndighetenes fordeling av inntekten basert på en funksjonsanalyse som fremhevet Dell AS' viktige rolle i verdikjeden, og de begrensede funksjoner og risikoer som Dell Products hadde. Analysen resulterte i at 60 % av fortjenesten fra salget i Norge ble allokert til det faste driftsstedet.

Fast driftssteds vurdering

Saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt Dell AS var en avhengig agent av Dell Products i Norge i henhold til artikkel 5 nr.5 i skatteavtalen mellom Norge og Irland og således utgjorde et fast driftssted for Dell Products i Norge.

For å utgjøre et fast driftssted for Dell Products måtte Dell AS være avhengig av Dell Products, samt ha, og utøve, fullmakt til å slutte kontrakter på vegne av Dell Products.

Det var uenighet om Dell AS var avhengig av Dell Products, men retten kom til at det utvilsomt forelå et avhengighetsforhold mellom partene. Hovedspørsmålet i saken ble dermed om Dell AS hadde fullmakt til å slutte kontrakter på vegne av Dell Products.

Selskapet anførte at det ikke kunne inngå kontrakter som bandt Dell Products ettersom det norske selskapet var et eget rettssubjekt og inngåtte kontrakter bare ville binde selskapet selv. Skattemyndighetene anførte at Dell AS i realiteten bandt Dell Products gjennom kontraktene de inngikk med kunder.

Retten la til grunn at realiteten i forholdet måtte være avgjørende, og kom til at Dell AS i realiteten bandt Dell Products gjennom kontraktene de inngikk. Retten la særlig vekt på følgende momenter:

• Alle salg skjer under varemerket Dell uten at det på noen måte fremstår som at kommittenten eller konsernet ikke står bak salget
• Salgene skjer til dels på standardvilkår, som er detaljert opptrukket av Dell Products. Salg på andre betingelser krever forhåndsgodkjenning fra Dell Products.
• Det skjer i praksis ingen etterfølgende prøving hos Dell Products av de avtalene Dell AS inngår. Avtalene honoreres uten at noen hos Dell Products sjekker disse.
• Selskapene har ikke påvist noe tilfelle hvor Dell AS har foretatt salg som ikke er akseptert av Dell Products.
• Selv om Dell AS skulle gå ut over sine fullmakter, er det utenkelig at Dell Products vil nekte å levere varer til Dell AS' kunder.

Betydningen av dommen

Selv om det er sannsynlig at dommen vil ankes, og at den vil få en ny runde i Høyesterett, er det flere forhold som er verdt å merke seg.

For det første, og noe overraskende, la retten liten vekt på den franske Zimmer-saken. I Zimmer-saken kom den franske domstolen til at en lignende struktur med fransk kommisjonær ikke kunne utgjøre et fast driftssted for prinsipalen. Internasjonalt har det vært forhåpninger til at dommen i Zimmer-saken ville klargjøre og redusere risikoen for fast driftssted for kommisjonærstrukturer, men dommen ser ikke ut til å ha bli vektlagt i særlig grad av den norske domstolen.

For det andre er kommisjonærstrukturer tilsvarende Dells ikke uvanlig. Dersom lagmannsrettens dom blir stående vil dette sannsynligvis innebære en økt risiko for selskaper med konserninterne kommisjonsavtaler, med mindre man kan vise til faktiske forskjeller ift. Dell-strukturen.

Til slutt bør det bemerkes at 60/40 fordelingen av overskuddet var basert på en konkret funksjonsanalyse i saken, men gir indikasjoner på hvilken fordeling skattemyndighetene kan foreslå i lignende saker. Man kan også merke seg at retten godtok skattemyndighetenes funksjonsanalyse uten videre vurderinger.

Dommen etterlater usikkerhet knyttet til hvordan skattemyndighetene vil vurdere kommisjonsavtaler fremover. Selskaper som har inngått, eller vurderer å opprette slike, bør vurdere den potensielle risikoen i forhold til det konkrete faktum i Dell-saken. Transaksjoner som involverer kommisjonærselskaper bør dokumenteres, inkludert en detaljert funksjonsanalyse, slik at ikke en uforholdsmessig stor del av fortjenesten allokeres til norsk beskatning dersom spørsmålet om fast driftssted i Norge kommer opp.

Merethe Bryn Advokatfullmektig Deloitte Advokatfirma +47 91 51 56 01

Hans Martin Jørgensen Partner Deloitte Advokatfirma +47 99 44 60 61

Siden ble sist oppdatert