Rasmussendommen – Skattedom med selskapsrettsbetydning |
Den 16. november 2011 ble det avsagt en Høyesterettsdom om skatt på utbytte (Rasmussendommen). Dommen gjaldt konkret spørsmålet om hvorvidt en del av et utdelt utbytte var lovlig i forhold til 10%-regelen i aksjeloven § 8—1(2).
Høyesterett konkluderte med at utbyttet var ulovlig fordi det utdelte beløpet gikk ut over rammen på en egenkapital på 10% av balansesummen. Når Høyesterett skulle beregne hvor stor egenkapital selskapet hadde på utdelingstidspunktet så de bort fra senere kapitalforhøyelser og gikk tilbake til selskapets balanse fra siste regnskapsår. Spørsmålet er om dette får konsekvenser også for andre egenkapitaltransaksjoner.
Bakgrunn
Den 16. november 2011 ble det avsagt en Høyesterettsdom om skatt på utbytte (Rasmussendommen). Dommen gjaldt konkret spørsmålet om hvorvidt et utdelt utbytte var lovlig i forhold til 10%-regelen i aksjeloven § 8—1(2). Denne regelen bestemmer at man ikke kan utdele utbytte som innebærer at selskapets egenkapital faller under 10% av selskapets balanseverdi.
Selskapet hadde først utdelt så mye det kunne i utbytte innenfor 10%-grensen. Deretter hadde det gjennomført en aksjekapitalforhøyelse som ga høyere egenkapital i forhold til balansesum, og derfor ga grunnlag for utdeling av ytterligere midler som utbytte.
Høyesterett konkluderte med at dette siste utbytteelementet var ulovlig fordi det utdelte beløpet gikk ut over rammen på en egenkapital på 10% av balansesummen. Når Høyesterett skulle beregne hvor stor egenkapital selskapet hadde på utdelingstidspunktet så de bort fra den senere kapitalforhøyelsen og gikk tilbake til selskapets balanse fra siste regnskapsår.
Det var enighet mellom partene om at tilleggsutbyttet for øvrig lå innenfor hva som var forsvarlig ved utdelinger fra selskapet. Spørsmålet om det rent rettslig var adgang til å ta hensyn til den mellomliggende kapitalforhøyelsen kom derfor helt på spissen.
Hva med andre utdelinger enn utbytte?
Utdelinger ut over fri egenkapital kan utdeles etter reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kapittel 12. En sentral bestemmelse i denne forbindelse er aksjeloven § 12—2(2), som også gjelder tilsvarende ved fisjon, jf aksjeloven § 14—3(3).
Et krav etter aksjeloven § 12—2(2) er at «det etter nedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital etter aksjeloven § 8-1 første ledd. Ved beregningen av beløpet skal balansen for siste regnskapsår legges til grunn.» Ordlyden er således klar, man skal bruke siste balanse.
Det har imidlertid fra ikrafttredelsen av aksjelovene i 1999 vært markedspraksis å tolke aksjeloven § 12—2(2) slik at den åpner for å ta hensyn til mellomliggende egenkapitaltransaksjoner selv om ordlyden uttrykkelig henviser til «balansen for siste regnskapsår». Dette gjelder både ved senere kapitalnedsettelser og fisjoner.
En slik fortolkning har vært basert på flere gode argumenter. Det har åpenbart vært et praktisk behov f eks for å kunne fisjonere i disse tilfellene. Egenkapitaltransaksjonene har i all hovedsak krevet revisorerklæring, og medført registrering av de medfølgende kapitalendringene i Foretaksregisteret slik at interesserte er blitt varslet.
Egenkapitaltransaksjonene har også enten vært reelle tilførsler av kapital, eller omdisponering av poster som allerede fremgår av selskapets balanse ved konvertering av gjeld eller omgjøring fra aksjekapital eller overkursfond til annen egenkapital. Samlet sett er det vanskelig å finne noen god lovgrunn for at dette ikke skulle være tillatt.
Rasmussendommen vurderer imidlertid disse gode hensynene i forhold til utbyttetilfellene og finner at de ikke er tilstrekkelige til å tolke ordlyden slik at mellomliggende egenkapitaltransaksjoner hensyntas hva gjelder utbytte.
Spørsmålet vedrørende fisjon og andre kapitalendringer er ikke løst i Rasmussendommen
Utgangspunktet er at Rasmussendommen ikke direkte løser spørsmålet om hvordan man skal forholde seg til fisjonstilfellene eller ved andre kapitalendringer som må følge aksjeloven § 12—2(2).
Det er ikke slik at dommens resultat uten videre kan legges til grunn for andre former for utdelinger. På tross av dommens premisser må det kunne fastholdes at det er en forskjell mellom utdeling uten kreditorvarsel, slik tilfellet er i Rasmussendommen, og gjennomføring av en annen egenkapitaltransaksjon slik tilfellet vil være etter aksjeloven § 12—2(2).
Samtidig er det klart at premissene i dommen heller ikke kan tas til inntekt for at vurderingen vil være annerledes ved andre former for utdeling enn utbytte. Premiss 46 i dommen tas av noen til inntekt for at utdelinger gjort på andre måter enn utbytte vil være lovlige. Den relevante passusen fra dommen lyder: «At utbyttet kunne ha vært lovlig om man hadde fulgt fremgangsmåten i aksjeloven § 12—4 og § 12—6, kan vanskelig tillegges noen vekt når det ikke engang er gjort forsøk på å følge denne fremgangsmåten. Dette må gjelde selv om det i dette konkrete tilfellet er åpenbart at et kreditorvarsel i henhold til § 12—6, dersom det hadde vært tid til å gjennomføre det, ikke ville ha stanset utdelingen av utbytte.»
Noen synes å slutte fra dette at det hadde vært greit å bygge på den foregående kapitalforhøyelsen dersom man senere hadde fulgt reglene om kapitalnedsettelse i aksjeloven kapittel 12. Dette følger imidlertid ikke av premissen. Selskapet hadde NOK 46 millioner i bundet egenkapital før kapitalforhøyelsen, og andelen ulovlig utbytte var NOK 7.5 millioner. Selskapet kunne således gjennomført utdelingen lovlig selv om man ikke tar den etterfølgende kapitalforhøyelsen i betraktning. Premiss 46 friskmelder dermed ikke den mellomliggende kapitalforhøyelsen.
Mye taler for at rettstilstanden for fisjoner og andre kapitalutdelinger er uendret etter Rasmussendommen. Det er imidlertid vanskelig å komme bort fra at Høyesteretts vurdering i forhold til utbyttetilfellene skaper en viss usikkerhet i forhold til det som har vært en godt fundert praksis. De argumentene Høyesterett vurderer og finner for lette i forhold til utbyttetilfellene er i all hovedsak de samme som har vært anført for fisjonstilfellene og andre kapitalutdelinger etter aksjeloven § 12—2(2).
Hvordan skal man forholde seg etter avsigelsen av Rasmussendommen?
Det er uklart hvilke konsekvenser Rasmussendommen får. Reglene i aksjeloven § 12—2(2) står i utgangspunktet på egne ben, og det har vært bred markedspraksis for å ta hensyn til mellomliggende egenkapitaltransaksjoner ved beregning av egenkapital etter aksjeloven § 12—2(2). Det er imidlertid liten tvil om at Rasmussendommen øker usikkerheten knyttet til slike forutgående egenkapitaltransaksjoner.
Inntil videre er det ikke mulig å kvantifisere usikkerheten. Vår vurdering er at hver transaksjon som reiser spørsmål om forutgående egenkapitaltransaksjoner må vurderes konkret. Man må også være klar over at dommen innebærer at revisor i mange tilfelle vil være tilbakeholden med å utstede de bekreftelser som kreves for å kunne gjennomføre f eks en fisjon dersom disse bygger på en forutgående egenkapitaltransaksjon.
For mer informasjon:
 |
Odd Erik Johansen Partner/Advokat Deloitte Advokatfirma +47 48 24 20 89 |
Siden ble sist oppdatert
