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PME - La notion de représentant permanent - Quid de la représentation en cascade?

Auteur: Joachim Colot, Tax & Legal Services

La composition du conseil d’administration est un sujet qui a déjà fait couler beaucoup d’encres, et qui peut susciter de nombreuses questions. Nous aborderons ici brièvement, la question spécifique de la désignation du représentant permanent d’un administrateur personne morale, et en particulier la question de savoir s’il est possible pour une société (A) de désigner en qualité d’administrateur, dans le cadre de l’article 61 du code des sociétés, une personne morale (B) qui nommerait pour l’exercice de son mandat social une autre personne morale (C) qui serait- elle-même représentée par une personne physique (D)?

Il s’agit en d’autres termes, de la question relative à la représentation en cascade au sein du conseil d’administration.

Si l’on s’en réfère au texte de loi, et à la lettre de l’article 61 du Code des sociétés, force est de constater que ce dernier ne précise pas que le représentant permanent devrait impérativement être une personne physique. En effet, ce dernier précise que «Lorsqu'une personne morale est nommée administrateur, gérant ou membre du comité de direction, du conseil de direction ou du conseil de surveillance, celle-ci est tenue de désigner parmi ses associés, gérants, administrateurs, membres du conseil de direction, ou travailleurs, un représentant permanent chargé de l'exécution de cette mission au nom et pour le compte de la personne morale. Ce représentant est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il exerçait cette mission en nom et pour compte propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente. Celle-ci ne peut révoquer son représentant qu'en désignant simultanément son successeur».

Par contre, en dépassant la seule lecture littérale et en analysant l’esprit qui a guidé le législateur lors de l’adoption de cet article, force est de constater que ce dernier s’oppose à la désignation d’une personne morale comme représentant permanent réel.  Les travaux préparatoires font en effet écho à un représentant permanent qui serait une personne physique, et ne font état à aucun endroit de la possibilité pour l’administrateur personne morale de désigner son représentant parmi  ‘les associés, gérants, administrateurs‘ lorsque ceux-ci sont des personnes morales.

En outre, il est patent que la volonté du législateur a été de clairement limiter le nombre d’intervenants dans la chaine de représentation de l’administrateur personne morale.  En témoigne le caractère unique de la fonction de représentant permanent qui implique que lorsqu’une personne morale est investie d’un mandat social, elle ne peut désigner qu’un seul représentant permanent en titre, habilité à accomplir toutes les fonctions découlant de ce mandat, et non plusieurs représentants permanents spécialisés, disposant chacun de mandats spécifiques en fonction des interventions à accomplir. La version française du texte semble d’ailleurs confirmer cette opinion, en ce qu’elle précise que la personne morale « est tenue de désigner (...) un représentant permanent».

Sur la base d’une interprétation libérale, certaines sociétés estiment toutefois être autorisées à désigner une autre société comme représentant permanent, en nommant en bout de course un nouveau représentant permanent qui soit cette fois une personne physique.

Cette situation n’est pas saine et doit, de ce chef, être condamnée. Elle a pour effet de contourner l’esprit de la loi.

En effet, lorsque la société A nomme administrateur la société B qui désigne comme représentant permanent une autre société C qui serait elle-même représentée par une personne physique D, les sociétés B et C se présentent comme une cascade de sociétés écrans. Cette construction juridique a pour conséquence de limiter la transparence quant à la personne physique qui, en définitive, est chargée de l’exercice du mandat et qui en assume la responsabilité solidaire.

Par ailleurs, pareille construction est en outre contre-productive dans la mesure où on multiplie le nombre de personnes potentiellement responsables. En effet, le « représentant est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il exerçait cette mission en nom et pour compte propre ». Plus y a aura de représentants de l’administrateur, plus il y aura de personnes potentiellement responsables.

D’aucun admettent toutefois une exception à la règle lorsque la société-administrateur ne compte aucun travailleur ni aucune personne physique comme associé ou administrateur.


Publié le 24/09/2013.

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