PME - L’indépendant (société de gestion) dans le collimateur |
Qu’en est-il exactement de la nouvelle législation concernant les indépendants fictifs? Le fait de travailler par l’intermédiaire d’une société de gestion permet-il d’éviter la requalification? Une société présente-t-elle encore un avantage fiscal?
‘Indépendant fictif’?
Ce sont les personnes affiliées en tant qu’indépendants, mais qui travaillent en réalité sous l’autorité de leur donneur d’ordre et doivent donc être considérées comme des salariés. Une des conséquences est la régularisation en matière d’ONSS, au titre de laquelle les cotisations de l’employeur et l’employé sont à la charge du donneur d’ordre-employeur.
Les principes de la loi relative aux relations de travail restent d’application
Depuis 2006, la loi relative aux relations de travail se base sur la volonté des parties en guise de point de départ: les parties peuvent librement choisir la forme qu’ils veulent donner à leur collaboration et peuvent donc opter pour une collaboration de type indépendant. Idéalement, cette volonté doit être mise sur papier. Un bon contrat est donc crucial. Une requalification ne peut avoir lieu que si les faits font apparaître des éléments contraires au choix antérieur de collaboration indépendante. La loi relative aux relations de travail limite les éléments à prendre en considération en la matière à la liberté d’organiser le travail et/ou le temps de travail, et/ou la possibilité de contrôle hiérarchique par le donneur d’ordre.
Nouvelle législation à partir du 1er janvier 2013
La nouvelle législation introduit des critères supplémentaires à partir de 2013, pour les relations de travail qui s’inscrivent dans le cadre de quatre activités/secteurs: les indépendants qui travaillent dans l’immobilier pour le compte de tiers (secteur de la construction classique, installateurs de chauffage central, cuisines, sols,…) ou fournissent des services de surveillance, ceux qui assurent le transport de marchandises ou de personnes pour le compte de tiers (à l’exclusion des services d’ambulance et de transport des personnes handicapées) ou qui fournissent des services de nettoyage. On ne sait pas encore clairement si les indépendants fournissant d’autres services que lesdits travaux immobiliers dans le secteur de la construction relèvent ou non du domaine d’application de la nouvelle réglementation.
Pour les quatre activités susmentionnées, le statut de salarié sera présumé à partir de 2013, si vous remplissez plus de la moitié de neuf critères légaux. Ils ont trait à l’absence:
- de risque d’entreprise;
- de pouvoir de décision concernant les moyens financiers, les opérations d’achat et les prix;
- d’obligation effective de résultat;
- du fait de se profiler comme un véritable entrepreneur indépendant (pas de personnel propre, pas de possibilité de se faire remplacer, absence d’autres clients).
Pour les PME, il est important que la présomption du statut de salarié ne soit pas applicable au sein des entreprises familiales pour:
- les cohabitants légaux;
- les parents et alliés jusqu’au troisième degré;
- une société et une personne apparentée jusqu’au troisième degré ou qui est un cohabitant légal d’un associé possédant plus de 50 % des parts. Attention: la notion de ‘relation de travail familiale’ s’applique uniquement aux présomptions légales, pas au principe de la loi relative aux relations de travail.
Société de gestion et problématique des indépendants fictifs
Depuis longtemps, la justice estime à l’unanimité que la prestation de services par une société n’empêche nullement la requalification du chef d’entreprise en salarié du donneur d’ordre. Nous sommes d’avis que les services traditionnellement fournis par une ‘société de gestion’ ne peuvent pas être évalués en fonction des critères formulés.
On ne sait cependant pas encore clairement si les services d’inspection utiliseront les neuf critères en guise de check-list pour vérifier s’il faut une enquête supplémentaire. Faites donc vous-même l’exercice pour voir dans quelle mesure vous correspondez au nouveau prototype de l’indépendant.
En tout cas, la présomption juridique d’indépendance reste valable pour les membres du comité de direction ou les dirigeants indépendants. La présomption concerne uniquement les tâches de direction, ce qui permet d’évaluer d’autres services, distincts du mandat de direction. Dans la pratique, nous constatons cependant que les services d’inspection ciblent moins ce type de profil.
Mesures fiscales
Une société de gestion sera-t-elle encore fiscalement intéressante après l’introduction des nouvelles dispositions (contre les abus)? On prévoit généralement que les nouvelles mesures ne viseront pas la structure d’une société de management en soi. Par ailleurs, il faudra en examiner l’opportunité, surtout en raison de l’augmentation du précompte mobilier. En outre, le fisc examinera avec plus de sévérité les abus en matière de frais. Certains avantages sont moins avantageux aussi. Pensons à la majoration des avantages de toute nature pour l’habitation, l’électricité, les voitures de société, la suppression des retraites internes, la suppression du taux d’imposition réduit du précompte mobilier sur les dividendes, …
La lutte contre les indépendants fictifs se renforce. Le point de départ en cas de requalification éventuelle reste la volonté des parties. Le contrat où les parties stipulent les modalités de leur collaboration reste donc crucial. Il convient en outre d’harmoniser la collaboration avec les 9 nouveaux critères.
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