PME - La sécurité juridique en cas de cession d’universalité ou de branche d’activité? |
Ce qui est particulier à la cession d’universalité (donc d’une entreprise) ou de branche d’activité c’est que, à la différence de la vente d’un fonds de commerce, non seulement l’actif, mais aussi le passif est transféré, car dans le premier cas, entre autres les dettes, les créances et les contrats en cours ne sont pas transférés automatiquement.
Universalité ou branche d’activité
L’universalité comporte la totalité du patrimoine d’une société, y compris toutes les créances, les dettes et les contrats en cours. La cession d’universalité ne peut avoir lieu qu’entre deux sociétés.
En revanche, la cession de branche d’activité a une portée plus limitée, la branche d’activité pouvant se définir comme étant un ensemble autonome sur le plan technique et organisationnel et opérant de manière indépendante. La cession de branche d’activité peut avoir lieu aussi bien entre des sociétés qu’à l’initiative d’une personne physique. Le repreneur est cependant toujours une société.
Sous seing privé ou de plein droit
La cession d’universalité ou de branche d’activité peut avoir lieu sous seing privé ou par la conclusion d’un contrat de vente et d’achat. Dans ce cas, il y a lieu de respecter pour chaque élément du patrimoine considéré séparément des conditions spécifiques de droit commun à la fois quant au fond et à la forme. Ainsi, des conditions particulières sont prévues en cas de cession de biens immobiliers (acte authentique, attestation de sol), de créances (notification au débiteur cédé), de dettes (accord du créancier), de contrats (accord du cocontractant), d’autorisation d’environnement et autres (formulaire de notification spécial), etc… Dès lors, une cession sous seing privé d’une universalité ou d’une branche d’activité ne donne pas lieu à une mutation automatique en droit de tous les actifs et passifs.
Afin de ne pas devoir prendre en compte les règles de droit commun en matière d’opposabilité aux tiers pour chaque élément de patrimoine, l’article 770 du Code des sociétés prévoit une procédure par étape, qui règle la cession dans son ensemble. La cession d’une universalité ou d’une d’activité organisée conformément à cet article a pour effet le transfert en principe de plein droit des actifs et passifs y afférents. Pour la cession des créances/dettes, aucune notification de principe n’est exigée du créancier/débiteur pas plus que n’est exigé un accord de principe de leur part.
Points particuliers à retenir lors de la cession opérée conformément à l’article 770 du Code des sociétés
Ce n’est que pour la cession de biens immobiliers, de droits de propriété intellectuelle, de contrat intuitu personae, de permis d’environnement et autres permis, que nous devons être attentifs à des règles spécifiques d’opposabilité aux tiers.
Pour ce qui est des dettes certaines et exigibles le jour de la cession, le cédant reste à cet égard solidairement tenu avec la société bénéficiaire. Cette responsabilité est cependant limitée à l’actif net que le cédant conserve en dehors du patrimoine cédé.
Considérations fiscales
De telles cessions s’effectuent en pratique dans le cadre de réorganisations au cours desquelles certaines activités sont scindées. La cession doit comporter un ou plusieurs départements opérationnels ou une universalité de biens pour pouvoir être effectuée en exonération d’impôts. Pour que l’apport puisse être exonéré dans le chef de la société apporteuse, un certain nombre de conditions doivent être satisfaites, entre autres ne pas avoir pour but principal d’éluder l’impôt.
Si l’administration des contributions estime que cet apport ne satisfait pas aux conditions, les plus-values latentes et les réserves immunisées transférées sont imposées (y compris le goodwill). Une décision anticipée en matière fiscale (ruling) peut offrir toute certitude sur la régularité de l’opération.
TVA
Aussi bien lors de la cession de biens que de services dans le cadre de la cession d’universalité ou de branche d’activité, il n’y pas lieu de facturer la TVA.
Remarquons qu’il doit être possible, dans le chef du repreneur, de poursuivre l’exploitation de l’affaire. Le fait qu’un acte particulier satisfasse à la définition de l’article 770 du Code des sociétés n’a pas pour effet qu’il relève automatiquement du domaine d’application de l’article 11 du Code de la TVA. Cet article ne comporte en effet pas de renvoi au Code des sociétés, ni en ce qui concerne la cession, ni en ce qui concerne la notion d’universalité de biens ou d’une branche d’activité.
Aspects sociaux
Si la cession entraîne un transfert de personnel, il faut tenir compte des dispositions de la CCT n° 32 bis, ce qui implique que le personnel est repris automatiquement, si bien qu’il n’est pas mis fin formellement aux contrats de travail de ce personnel (donc pas de paiement de pécule de vacances en cas de départ ni d’indemnité de fin de contrat). Tous les droits et obligations dans le chef du personnel, tels que l’ancienneté, le salaire, etc. sont maintenus. Le personnel doit cependant être informé et consulté préalablement à la cession.