No discriminación laboral

Toda discriminación supone la idea de un tratamiento desigual,  lo que no es necesariamente negativo. La existencia de estacionamientos especiales para minusválidos, por ejemplo, es claramente discriminatoria, pero no genera conflicto, pues se reconoce que es un trato diferente para personas que se encuentran en una situación diferente. Es decir, se trata de una discriminación no arbitraria, ni menos sancionable. En cambio, lo que una ley antidiscriminación persigue es evitar una diferenciación  arbitraria, sin justificación, que carece de un fundamento objetivo y razonable.

La idea de considerar la discriminación como un elemento negativo sólo se gestó en el siglo XX, básicamente después de la II Guerra Mundial, con la aprobación de la Carta de la ONU en 1945. Uno de los objetivos de las Naciones Unidas era fomentar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales del individuo, sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.

Sin embargo no sería hasta 1976, con la entrada en vigencia del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que se produce un cambio en la actitud mundial respecto de la discriminación cambia, desde sólo propender por el respeto de las diferencias, a sancionar –aunque tímidamente en un inicio– las acciones discriminatorias. El proceso, tanto en Europa como en Estados Unidos, se inició con una toma de conciencia del tema, un desarrollo empático de las comunidades hacia los discriminados, un rechazo al accionar con modelos discriminatorios, para finalmente dejar plasmado en diversas legislaciones la prohibición de discriminar en el empleo, el ingreso a cargos públicos, o las opciones de acceso a la educación y las sanciones aplicables a la infracción.

En Chile, la evolución del concepto fue similar, aunque con cierto rezago. Sin embargo, inmersos en un sistema social globalizado y con tratados de libre comercio con once países ya vigentes y cinco en proceso de negociación, Chile ha profundizado su proceso de análisis, y se han dictado las primeras regulaciones contra la discriminación, especialmente en el campo laboral.

Es que es justamente en esta materia donde suelen darse los principales casos de discriminación arbitraria, de toma de decisiones respecto de personas que estando en una misma situación de análisis, son tratadas de modo diverso, sin justificación alguna. 

Leyes específicas
Dos leyes publicadas en los últimos años llaman la atención sobre el camino que está trazando nuestro país en este tema. Se trata de la Ley 19.739, posteriormente modificada por la Ley 19.759, la que por primera vez incluyó en el Código del Trabajo un catálogo de actos calificados como discriminatorios, refiriéndose a las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. La segunda es la Ley 19.799, que establece normas sobre la no discriminación de las personas infectadas con el VIH respecto de su acceso, promoción y permanencia en el empleo.

Hasta antes del año 2001, el artículo 2º del Código del Trabajo, en sus incisos segundo y tercero, contemplaba ciertas figuras que se consideraban discriminatorias, como las preferencias basadas en distinciones de raza, color, nacionalidad, y varias otras. Lo novedoso de la nueva ley fue la inclusión de los conceptos de sexo, sindicalización, edad y estado civil dentro del catálogo de actos que pueden dar lugar a discriminación arbitraria. Y aún más, al introducir un nuevo inciso al artículo, por primera vez se señala directamente la existencia de un posible sujeto activo de la figura: el empleador, cuando al realizar ofertas de trabajo exige dentro de las condiciones de postulación alguno de los parámetros ya señalados y que de acuerdo a la ley no dicen relación con la capacidad de la persona, ni su formación, y por ende al utilizarlos para optar por sus preferencias o exclusiones, se configura un acto de discriminación arbitraria.

Es tan fuerte el espíritu de la ley en este sentido, que se preocupa incluso de considerar de  igual gravedad que la oferta de trabajo se haya realizado directamente por el empleador o a través de terceros.

Lo anterior ha sido recientemente confirmado por la inclusión en el Código de Buenas Prácticas Laborales del Estado, de normas que prohíben discriminación por cualquier tipo de razón, introduciendo medidas como, por ejemplo, la prohibición de exigir foto en el currículum al momento de contratar a alguien.

En el mismo contexto, la ley 19.779 del año 2001 contempla actos constitutivos de discriminación laboral respecto de las personas que portan el VIH, los que pueden producirse durante la relación laboral, o bien, fuera de ella -discriminación pre-ocupacional y discriminación post-ocupacional-. Si se producen durante la relación laboral, se extienden al acceso a los medios de capacitación, a la carrera profesional y a las condiciones de trabajo.

Así las cosas, las empresas deben tener en cuenta que les está prohibido exigir tanto a los postulantes a un empleo como a un trabajador ya contratado, el examen para la detección del VIH, los que sólo pueden realizarse en forma voluntaria, debiendo constar por escrito el consentimiento del interesado y, previa información respecto de las características, naturaleza y consecuencias que para la salud implica la infección causada por el VIH. En el evento que una persona resulte “positivo” en el examen para la detección del VIH, el empleador no podrá condicionar su despido, renovación del contrato o promoción en la empresa, por esta circunstancia.
Ninguna de las leyes mencionadas descarta la posibilidad que el afectado por el acto discriminatorio pueda presentar una demanda ante el juez civil con el fin de hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños que le podría haber causado la empresa. En este caso, la víctima podría exigir el pago de una suma de dinero para que le sean compensados los perjuicios sufridos, aunque nunca podrá exigir su reintegro al puesto de trabajo.
Sin embargo, esta herramienta presenta una complejidad práctica, que es la dificultad para probar que en la selección de trabajadores se excluyó al afectado por motivos considerados discriminatorios.

El papel de los Tribunales
Junto con el camino legislativo, es interesante observar también la actitud de Tribunales frente al tema de la discriminación. En los últimos años, la Corte Suprema ha admitido demandas civiles contra empleadores por daño moral al  trabajador. Esta postura era impensada años atrás, por cuanto el daño moral en principio se encontraba asociado a causa de responsabilidad extracontractual civil, vale decir, cuando se había generado un daño, producto de un hecho o acto que no estaba cubierto por un contrato entre las partes, y se refería a materias civiles.

De este modo, la jurisprudencia no daba cabida a un daño moral cuando existía entre las partes un contrato pactado y menos cuando se trataba de materias laborales, que tienen una reglamentación específica y ajena al derecho civil. Sin embargo, así como la mirada de nuestra comunidad sobre la discriminación ha ido cambiando y las leyes han comenzado a regular ciertos aspectos imponiendo restricciones, el poder judicial también ha ido acogiendo ciertos argumentos que indirectamente van en la misma dirección anterior. Es así como existen causas laborales por despidos injustificados, en las que el Tribunal ha acogido adicionalmente demandas por el daño moral provocado al trabajador.

Más allá de analizar si esta postura es o no jurídicamente correcta, no podemos desconocer que toda nuestra sociedad, en cada una de sus instituciones y estamentos, de una u otra manera se está adecuando a los lineamientos mundiales en cuanto a no tolerar y sancionar las actitudes y acciones discriminatorias.

Sin duda es una forma de demostrar que Chile forma parte de la comunidad global, donde respetar los derechos de las personas cobra cada vez mayor importancia, lo que incluye rechazar y sancionar cualquier gesto de discriminación arbitraria.

Sólo resta decir que reconocer nuestra condición de sociedad abierta, multicultural y global no hace más que reafirmar lo ya señalado en el artículo 1º de nuestra Constitución Política de la República, donde se señala como deber del Estado el dar las condiciones para poder participar en igualdad de oportunidades dentro de la vida nacional.

Este artículo fue publicado en  Revista Temas de Empresa de Deloitte.