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Press article: Societas Europaea: une nouvelle forme de société

Statut de la société européenne (SE)


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Le Luxembourg a modifié le 25 août 2006 la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (ci-après la "Loi") en intégrant les dispositions du Règlement (CEE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 dans l’ordre juridique interne luxembourgeois, implémentant ainsi, après de longues années de discussion, le statut de la société européenne (SE).

De cette longue gestation est née une société ayant pour objectif d’offrir aux entreprises qui exercent leurs activités dans plus d’un Etat membre de l’Espace Economique Européen l’opportunité de réorganiser leurs activités à l’échelle communautaire au travers d’une seule société, la société européenne. Ainsi, la SE offre la possibilité de réaliser des opérations transfrontalières avec une efficacité et surtout une sécurité juridique qui faisait cruellement défaut jusqu’alors.

La SE est largement assimilable à une SA régie à la fois par des règles d’origine communautaire et par des dispositions nationales luxembourgeoises dans la mesure où le domicile de la SE est situé au Grand-Duché. Il est à noter que, bien avant l’adoption de la loi du 25 août 2006 concernant la société européenne (SE), la société anonyme à directoire et conseil de surveillance et la société anonyme unipersonnelle, des SEs avaient déjà vu le jour au Grand-Duché. Celles-ci ont été créées sur base de l’applicabilité immédiate du Règlement (CEE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001. Néanmoins, l’absence de transposition de la Directive n° 2001/86/CE n’a pas permis de leur donner les pleines caractéristiques d’une SE relativement à la participation des travailleurs.

Vers un ensemble de règles communes

Sur cette toile de fond, il convient d’aborder les principales caractéristiques de la SE luxembourgeoise :

  • La loi prévoit quatre modes de constitution: constitution par fusion, constitution par création d’une holding, constitution sous forme de filiale commune et transformation d’une société anonyme de droit luxembourgeois ayant depuis au moins deux ans une filiale relevant du droit d’un autre Etat membre. Une SE ne peut donc être constituée qu’au départ de sociétés existantes;
  • Le capital social d’une SE doit être d’au moins 120.000 Euros. La responsabilité des actionnaires est limitée à leur mise;
  • Le domicile de la SE est situé au siège de son administration centrale. Une SE dont le siège statutaire est au Grand-Duché de Luxembourg sans que toutefois son administration centrale y soit localisée, encourt le risque d’une liquidation judiciaire;
  • Il n’existe pas de registre européen spécifique aux SEs. Une SE devra être enregistrée auprès du registre de commerce et des sociétés compétent au Grand-Duché et obtiendra sa personnalité juridique le jour de son immatriculation;
  • Il est possible de choisir entre un système de gestion moniste, la société étant alors gérée par un conseil d’administration de type classique, ou dualiste, la société étant gérée par un directoire, équivalent dans ses fonctions au conseil d’administration, et un conseil de surveillance chargé du contrôle permanent de la gestion;
  • Le transfert du siège statutaire d’une SE vers un autre Etat membre ne donnera lieu ni à une dissolution, ni à la création d’une personne morale nouvelle;
  • Les fusions transfrontalières entre SE appartenant à des ordres juridiques différents sont désormais davantage sécurisées par le biais d’un ensemble de règles et de procédures uniques.

Par ailleurs, la loi du 25 août 2006 vient compléter le statut de la SE en ce qui concerne l’implication des travailleurs. Cette loi organise les procédures à mettre en place avec les instances représentatives des travailleurs en vue de déterminer, dans le cadre du projet de constitution de la SE, le maintien des droits des travailleurs et la manière dont ceux-ci pourraient participer à la gestion de la société.

A cet égard, il est souhaitable que les dispositions nationales des différents états membres relatives aux droits des travailleurs (mais également relatives au domaine de la fiscalité, de la propriété intellectuelle…) ne constituent pas un frein au succès uniforme de la SE en créant la tentation pour ses utilisateurs de choisir le pays d’implantation de leur SE en fonction des opportunités qui lui sont propres.

Une nouvelle jeunesse pour la S.A.

Outre l’introduction d’une nouvelle forme de société dans l’ordre juridique interne luxembourgeois, la loi sur la SE vient également insuffler un vent de modernité sur le droit des sociétés luxembourgeois en nous permettant de concrétiser, sur fond de texte légal, une organisation déjà existante dans certains pays limitrophes :

  • La possibilité de constituer désormais une SA unipersonnelle. L’article 101 de la Loi qui fixait les conséquences légales de la réunion de tous les titres en une seule main, pouvant aboutir à la dissolution de la société, est désormais abrogé.
  • La gestion de la SA peut être confiée soit à un administrateur unique, soit à un conseil d’administration, soit à un directoire sous le contrôle du conseil de surveillance.

Qu’en est-il des implications fiscales?

Tout simplement une société de capitaux…

La loi du 25 août 2006 ne reprend aucune disposition relative au traitement fiscal de la SE. Toutefois, l’Administration des contributions directes a confirmé dans sa lettre du 8 septembre 2006 que la SE est à considérer comme une société de capitaux à l’instar de la société anonyme. Il en résulte qu’une SE ayant son siège statutaire ou son administration centrale à Luxembourg ville est soumise à l’impôt sur le revenu des collectivités ainsi qu’à l’impôt commercial communal au taux global de 29,63% (et 29,85% à partir du 1er janvier 2007). Cette dernière devrait également être soumise à l’impôt sur la fortune sur l’ensemble de ses biens.

Toutefois, les exonérations prévues par le droit interne luxembourgeois, tant en matière de plus-values sur actions que de revenus de dividendes, s’appliquent également aux SE. Il convient également de noter que la SE devrait pouvoir se prévaloir des exonérations de retenue à la source, sur les distributions de dividendes et les paiements d’intérêts ainsi que de redevances, prévues par les Directives européennes. En effet, la Directive(1) liste explicitement les sociétés constituées conformément au droit luxembourgeois et assujetties à l’impôt sur les sociétés au Grand-Duché. Il convient toutefois de vérifier les conditions et les limitations prévues par la législation fiscale de chacun des Etats membres pour bénéficier de ces exonérations de retenue à la source. La SE devrait également bénéficier des conventions fiscales conclues par le Grand-Duché.

Le rassemblement de capitaux dans une SE luxembourgeoise donne lieu à la perception du droit d’apport au Luxembourg, dans la mesure où l’augmentation des apports des actionnaires ne bénéficierait pas d’une exonération spécifique. Le transfert du siège statutaire ou administration centrale au Luxembourg d’une SE, qui a été soumise au droit d’apport du chef d’un Etat membre de l’UE, devrait en principe être exonéré du droit d’apport luxembourgeois, sous réserve de l’application des mesures anti-abus par les autorités fiscales. Il est toutefois probable que la condition de "soumission" au droit d’apport dans l’Etat d’origine de la SE soit interprétée de manière moins stricte qu’il n’y paraît à première vue. En effet, suite à l’abolition du droit d’apport dans de nombreux pays européens, la portée de cette disposition luxembourgeoise serait fortement limitée.

A quand la migration des SE ?

Une des grandes innovations introduite par la loi du 25 août 2006, i.e. le transfert d’une SE d’un Etat membre à un autre sans liquidation, se confronte toutefois aux contraintes et réalités fiscales. En effet, la législation fiscale luxembourgeoise, de même que celle de nombreux Etats membres de L’UE, prévoit que le transfert du siège statutaire et de l’administration centrale d’une société de capitaux (y compris une SE) en dehors du Grand-Duché implique la liquidation de cette dernière d’un point de vue fiscal (en l’absence du maintien d’un établissement stable au Luxembourg). Une SE migrant en dehors du Grand-Duché serait par conséquent censée réaliser l’ensemble de ses actifs et passifs à leur valeur de marché.

Le "goodwill" et les plus-values latentes potentielles deviendraient en conséquence pleinement imposables alors que les éventuelles pertes fiscales ne seraient pas valorisées, sauf si les biens de l’actif net restent attachés à un établissement stable indigène. En effet, le droit fiscal luxembourgeois ne permet pas l’utilisation des pertes sur une base "carry back"(2). Par conséquent, en l’absence d’un groupement fiscal au niveau européen, ces pertes pourraient être définitivement perdues pour les entités du groupe.

La Directive du 23 juillet 1990(3), telle que amendée par la Directive 2005/19/CE, prévoit toutefois que depuis le 1er janvier 2006 le transfert du siège statutaire d’une SE d’un Etat membre à un autre Etat ne devrait pas entraîner l’imposition des plus-values dans l’Etat membre duquel le siège a été transféré, dans la mesure où les éléments d’actif et de passif de la SE restent effectivement rattachés à un établissement stable de la SE dans son Etat d’origine. Il est également précisé que pour effectuer ce transfert en neutralité fiscale ces éléments de l’actif net doivent être évalués à leur valeur fiscale avant le transfert de la SE.

Les Etats membres peuvent toutefois imposer les plus-values au moment de ce transfert si l’objectif principal (ou un des objectifs principaux) de la transaction est la fraude ou l’évasion fiscale. De même, les Etats gardent le droit d’imposition si le transfert de la SE a pour effet que les conditions requises pour la représentation des travailleurs dans les organes de la société ne sont plus remplies. La Directive précise également que le transfert du siège statutaire n’entraîne pas en soi d’imposition des revenus ou plusvalues des associés, sans préjudice d’une imposition ultérieure résultant de la cession des titres de la SE.

Il n’est toutefois pas certain qu’une imposition, en l’absence d’établissement stable au moment du transfert, soit compatible avec le droit communautaire. En effet, une imposition dont le fait générateur est le transfert du siège social d’une SE dans un autre Etat membre semble constituer une entrave à l’exercice de la liberté d’établissement et la liberté de circulation. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice des Communautés européennes, les Etats membres doivent exercer leurs compétences en matière de fiscalité directe dans le respect du droit communautaire.

Des mesures nationales susceptibles de rendre moins attrayant l’exercice des libertés fondamentales prévues par le Traité européen peuvent toutefois être admises à condition qu’elles poursuivent un objectif d’intérêt général et soient "proportionnées" au regard de l’objectif poursuivi. La Cour de justice des Communautés européennes a ainsi condamné la France dans l’affaire Hughes de Lasteyrie du Saillant(4) et plus récemment les Pays-Bas dans son arrêt du 7 septembre 2006(5) pour des dispositions instituant un régime d’imposition des plus-values en cas de transfert du domicile d’un contribuable personne physique vers un autre Etat membre. La question peut donc se poser de savoir si un raisonnement similaire pourrait être appliqué à des migrations de sociétés et si la condition de maintien d’un établissement stable ne constitue donc pas une entrave au droit communautaire.

La SE, un outil d’avenir ?

Il ne fait aucun doute que l’introduction de la SE, et les modifications législatives qui y sont liées, constituent un progrès important aussi bien pour les entreprises exerçant leurs activités dans plus d’un Etat membre que pour le droit des sociétés luxembourgeois en général. Néanmoins, alors que la sécurité juridique accrue et le caractère européen associés à la SE lui procurent un attrait certain, il est à espérer que la SE ne se limitera pas simplement à un magnifique outil d’apparat, mais constituera un instrument dont il sera fait dûment usage.

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Raymond Krawczykowski
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Deloitte Luxembourg
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