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Press article: FATCA ou quand un régime QI en cache un autre

Agefi


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Les Etats-Unis ont décidé d’introduire un second type d’agrément similaire au régime du Qualified Intermediary. Quelles sont les conséquences prévisibles et les incohérences déjà identifiées du nouveau système proposé.

En réponse aux récentes affaires impliquant des banques suisse et du Liechtenstein, les États-Unis ont décidé de renforcer leurs outils de lutte contre l’évasion fiscale à travers l’introduction d’un dispositif législatif imposant de nouvelles obligations dans le chef des opérateurs étrangers. Mais jusqu’où vont-ils aller cette fois ?

Après une première tentative infructueuse de modifier le régime Qualified Intermediary (ci-après le « QI ») par le biais de la publication d’un premier projet réglementaire en décembre 2008 (Announcement 2008-98), les Etats-Unis ont présenté une première mouture du Foreign Account Tax Compliance Act (ci-après « FATCA ») le 27 octobre 2009, dispositions également connues sous le surnom de QI 2.0. Le projet, à peine modifié, a ensuite été intégré par le Sénat à un dispositif législatif plus ambitieux, « Hiring Incentives to Restore Employment Act » ou « HIRE Act » (ci-après la « Loi ») qui a été signé par le président Obama le 18 mars 2010.

Le champ d’application de FATCA est bien plus étendu que celui du QI et concernera un public bien plus large dans un effort visant à couvrir l'intégralité des institutions financières étrangères et pas seulement le secteur traditionnel de la banque dépositaire. Il est important de comprendre que FATCA ne va pas se substituer au régime QI existant mais va constituer un système parallèle et additionnel au régime actuel.

Alors que le QI a toujours été considéré - à tort - comme une matière purement technique délaissée à un groupe d’initiés, FATCA, par l’ampleur des enjeux financiers en jeu, devrait susciter un intérêt général, surtout au niveau européen.

Cette Loi doit être vue comme un cadre législatif dont les mesures réglementaires d’application doivent encore être écrites. Bien que les tenants et aboutissants du nouveau système ne sont pas encore déterminés, les Etats-Unis prévoient une date d’entrée en vigueur du nouveau régime le 1er janvier 2013.

Bien qu’il ne soit pas encore possible aujourd’hui de comprendre toutes les implications pratiques de la Loi, nous souhaitons dans un souci d’information vous détailler les nouvelles dispositions en matière de documentation, de retenue à la source et de reporting, et plus particulièrement leurs impacts potentiels sur le marché.

Le débat reste ouvert car une première analyse de la Loi montre que sa mise en place semble impraticable, onéreuse et mobilisant des moyens disproportionnés au regard du but recherché.

FATCA : pour quoi faire ?

Cette nouvelle législation s’intègre dans le cadre de la volonté affichée des Etats-Unis d’élargir leurs moyens de lutte contre l’évasion fiscale des contribuables états-uniens (ci-après les « US Persons »). Le nouveau programme, sous sa forme actuelle, concerne pratiquement tous les types d’institutions financières étrangères, et pas seulement les banques et les autres dépositaires. La Loi impactera également par ricochet, la plupart des entités étrangères.

Il est important de souligner que FACTA n’impactera pas seulement les revenus de source US mais pourra également concerner les revenus non US. Ainsi, un Feeder Fund devra se soumettre aux nouvelles dispositions même s’il n’investit qu’indirectement sur le marché US à travers un Master Fund européen.

Ainsi de nouveaux groupes d’opérateurs économiques sont appelés à participer à la traque aux fraudeurs US.

Parmi les nouveaux venus, on citera les Hedge Funds, les véhicules de titrisation mais aussi tous les autres fonds d’investissement, qu’ils soient ouverts ou fermés. On retrouve l’ensemble des intermédiaires directement impactés sous la dénomination de Foreign Financial Institutions (ci-après « FFI »), notion que les opérateurs QI connaissent déjà.

A cette catégorie d’intervenants, s’ajoutent également les entités étrangères non financières identifiées sous le terme de Non-Financial Foreign Entity (ci-après les « FNFE »). Ces dernières seront également soumises à des obligations spécifiques.

La Loi indique cependant que certains FFI, les « Deemed FFI », pourront par défaut être considérés comme conformes. Tout le monde espère que certaines catégories de fonds telles que les fonds largement distribués ou contenant des restrictions d’investissement à l’égard des US Persons, pourront être épargnés. Pour l’instant, la définition fournie étant très vague, il est impossible de se prononcer sur ce point.

Etant donné que la Loi se contente de définir le cadre du futur système, ce sont les autorités fiscales US (ci-après l’« IRS») qui ont été désignées pour écrire le texte de la future réglementation. Bien que la rédaction de ces règles ne soit prévue que courant 2010, nous pouvons d’ores et déjà présumer des éventuelles implications pour les opérateurs non-US. Ainsi, FATCA apparaît sur la base des premières informations disponibles comme l’une des plus importantes réformes des prochaines années.

Les nouvelles règles du jeu

Plutôt simples en théorie bien que complexes (voir impraticables) dans les faits : les Etats-Unis suppriment toute présomption d’innocence. A compter de la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi, les agents payeurs devront appliquer une retenue punitive de 30% sur les paiements effectués en faveur de comptes dont le statut de non-US person n’a pas été justifié. Ainsi, chaque compte devra être considéré comme US jusqu’à preuve du contraire.

Cette nouvelle taxe sera applicable non seulement sur les dividendes, les intérêts et autres revenus de type FDAP (fixes ou déterminables, annuels ou périodiques) d’origine US, mais aussi les produits des ventes (à ne pas confondre avec les plus-values sur vente).

A noter que les possibilités de récupérer des montants de taxes indûment prélevés sont fortement limitées car seulement disponibles dans le cadre des conventions préventives de la non-double imposition.

Tous les titulaires de compte, actionnaires ou propriétaires d’actions/parts devront se soumettre à ces nouvelles règles d’identification probablement à travers un nouveau set de documents à définir. Ces nouvelles obligations documentaires concerneront l’ensemble des comptes et pas seulement les comptes détenus par des US persons.

Afin de palier aux faiblesses constatées dans le contrat QI, FATCA requiert que l’ensemble des intérêts financiers (« Financial Accounts ») détenus hors des Etats-Unis par des US Persons soit déclarés à l’IRS, et plus seulement certaines catégories de revenus de source US.

Quelles sont plus précisément les personnes US concernées par la nouvelle procédure déclarative ? La Loi vise plus particulièrement deux catégories de personnes :

  • Tout d’abord, les « specified US person », à savoir toute personne physique, société, partnership, trust ou autre entité similaire US. Les entités représentant un faible degré d’évasion fiscale sont exclues du champ d’application de la présente Loi,
  • Ensuite, les « US owned foreign entity », un tout nouveau concept, à savoir toute entité étrangère détenue par une ou plusieurs US Persons.

FATCA en quatre mots : agrément, documentation, retenue et reporting

En pratique, la Loi va requérir de la part de l’ensemble des opérateurs non US la mise en place d’un ensemble complexe de procédures et systèmes.

En amont, les FFI seront appelés à signer un accord de bonne conduite avec l’IRS qui les forcera à respecter de nouvelles obligations :

En premier lieu, en raison de l’application de la règle de présomption négative stipulant que jusqu’à preuve du contraire tout compte est détenu par une US person, les FFI devront revoir la documentation couvrant l’ensemble des comptes existants, parfois exiger d’obtenir des documents complémentaires afin d’identifier l’ensemble des comptes détenus par certaines catégories d’US persons (« US accounts »). L’exercice demandé apparaît déjà comme périlleux.

Puis, en fonction du niveau de responsabilité assumé, les FFI devront appliquer une retenue punitive de 30% sur les paiements effectués sur les comptes pour lesquels la documentation reçue n’est pas jugée satisfaisante, à savoir :

  • US person qui n’aurait pas remis les informations nécessaires pour permettre un reporting nominatif à l’IRS (« Recalcitrant Account Holder »),
  • FNFE non documentée, ou
  • FFI sans agrément.

Un FFI peut également devoir appliquer la retenue pour le compte d’un autre FFI n’ayant pas souhaité assumer la responsabilité de la retenue.

Dans tous les autres cas de figure, aucune retenue ne sera appliquée pour les besoins de la réglementation FATCA, ni pour les US persons qui seront déclarées, ni pour les non-résidents qui seront documentés ou agréés. Bien évidement, les règles ordinaires de retenue à la source telles que celles appliquées dans le cadre du contrat QI restent en vigueur.

Enfin, les FFI devront produire pour chaque US person ciblée par le Loi, une déclaration annuelle reprenant le nom, l’adresse, le matricule fiscal (« TIN ») ainsi que le numéro de compte, le solde et d’autres informations liées à l’activité du compte sur une année de référence.

Le fait de ne pas obliger les FFI à reporter ces informations à travers les formulaires US existants (« Form 1099 ») mais a priori sous un format simplifié, constitue clairement une concession accordée par les Etats-Unis, bien que cette option reste disponible sous certaines conditions.

Le Loi contient également une disposition spécifique permettant d'éviter les doublons en matière de reporting, point qui constituait une des préoccupations de l’industrie des fonds.

Impacts opérationnels

Il s’agit déjà d’une course contre la montre pour les opérateurs concernés afin de se mettre en conformité avec les nouvelles exigences en matière de documentation, retenue à la source et reporting.

L’investissement sera lourd et touchera les organisations à différents niveaux :

  • Information des clients
  • Signature de l’agrément
  • Mise en place et obtention de documentation additionnelle de la part des clients
  • Mise en place de procédures internes adéquates
  • Reclassification des investisseurs, des instruments et des transactions
  • Modification des systèmes informatiques existants
  • Formation du personnel

Il ne s’agit là que de la partie émergée de l’iceberg. Il faut à présent constituer les groupes de travail pour répartir les responsabilités d’analyse auprès des spécialistes de chaque département et se préparer à l’échéance du 1er janvier 2013. Il est clair que les QI ont un avantage sur les autres FFI car ils disposent déjà d’une certaine compréhension des mécanismes fiscaux US.

Enfin, les coûts inhérents à l’adoption de ces nouvelles règles devraient également conduire les établissements à revoir leur stratégie en matière d’investisseurs mais également d’investissements.

Finalement quels réels enjeux ?

Le vote de la Loi marque la première étape de FATCA, la rédaction rapide de la réglementation en constituera la seconde. Le premier jet devra être disponible avant l’été. Il sera trop tard à ce moment-là pour réagir même si le texte sera probablement soumis à une procédure de commentaires publics. L’ensemble des intervenants concernés locaux devront directement ou à travers leurs représentants sectoriels (e.g. ABBL, ALFI) exprimer leurs points de vue et préoccupations s’ils veulent être entendus. Il faudra garder à l’esprit les risques financiers potentiels que le non respect de cette Loi pourra engendrer.

L’objectif de FACTA tel qu’affiché par les USA est bien la lutte contre l’évasion fiscale, mais on ne peut s’empêcher de penser que leurs intentions pourraient être plus larges :

N’y aurait-il pas une volonté cachée des Etats-Unis de déstabiliser l’industrie des fonds européenne ? Alors, ne devrait-il pas y avoir enfin une vraie riposte européenne ? En considérant l’expérience passée avec le contrat QI, dont l’ampleur et les risques afférents avaient été sous-estimés lors de sa mise en place, il faudrait éviter de signer à nouveau un chèque en blanc à l’IRS. Mais sans véritable prise de conscience et mobilisation avant l’été, il est à craindre que le réveil cet automne sera douloureux.

 

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