This site uses cookies to provide you with a more responsive and personalized service. By using this site you agree to our use of cookies. Please read our cookie notice for more information on the cookies we use and how to delete or block them.

Bookmark Email Print page

Press article: Une nouvelle terre d’accueil pour la propriété intellectuelle

Agefi


DOWNLOAD  

Une circulaire de l’Administration des Contributions Directes publiée le 5 mars 2009 précise le régime d’exonération partielle des revenus produits par certains droits de propriété intellectuelle (DPI). Ce régime, applicable depuis l’année d’imposition 2008, résulte en un taux effectif d’imposition de 5,71% . La dévalorisation des DPI qui résulterait du ralentissement économique actuel peut représenter une opportunité pour transférer à moindre coût ces droits à une société soumise à ce régime fiscal attractif.

Le gouvernement luxembourgeois a fait de la promotion des activités de recherches et développement ainsi que de la détention et la gestion de DPI l’une de ses priorités.

Ainsi, le nouveau régime établit par l’article 50bis L.I.R prévoit l’exonération de 80% des revenus nets et gains provenant de droits d’auteurs sur logiciels informatiques, d’un brevet, d’une marque (de fabrique, de commerce, de produit ou de service), d’un dessin, d’un modèle ou encore de noms de domaines acquis ou constitués après le 31 décembre 2007. La loi de l’impôt sur la fortune a également été récemment adaptée de manière à exonérer les droits éligibles à compter de la date clef du 1er janvier 2009.

Droits qualifiant pour le régime et revenus éligibles

Bien que ni la loi ni la circulaire n’en donnent une définition précise, cette dernière tente de décrire chaque catégorie de DPI. Celles-ci sont largement reprises de celles figurant à l’article 98, alinéa 1(3) L.I.R ou de celles reprises par l’article 12(2) du modèle convention OCDE. Seuls les revenus qualifiés de redevances ou « royalties » au sens de ce dernier article sont susceptibles de bénéficier de l’exonération. Pour cela les commentaires du modèle OCDE doivent servir de base d’appréciation. Il est d’ailleurs possible voire nécessaire de scinder un contrat de licence pour en dégager la quote-part du revenu couvert par l’application de ce nouveau régime. En effet l’article 50bis est plus restreint dans la mesure où il ne couvre pas les droits d’auteurs (sauf sur des logiciels informatiques), ni les plans, les formules ou procédés secrets ou autres droits analogues, ni les revenus de la location d’équipement industriel, commercial ou scientifique. La majorité des Etats disposent de législations qui renferment des définitions non uniformes des DPI mais leur point commun est de donner à leur propriétaire un droit exclusif, un monopole pour l’utilisation ou l’exploitation sur un territoire donné éventuellement par l’inscription desdits droits dans des registres spécialement tenus à cet effet. La circulaire nous donne aussi un bref aperçu de la législation nationale et des accords internationaux qui garantissent une telle protection.

Le propriétaire d’un DPI peut ainsi décider d’exploiter lui-même un droit incorporel (que ce soit à titre exclusif ou non) ou de le commercialiser soit en le cédant à un tiers, soit en concédant des licences d’exploitation (exclusives ou non) à une ou plusieurs autres personnes. Afin de pouvoir invoquer l’application du régime de faveur, il n’est donc pas exigé du propriétaire du bien qu’il en soit également le créateur, l’inventeur ou le déposant initial. Par ailleurs, un contribuable qui utilise pour son propre compte un brevet dans le cadre de son activité ne pourra se prévaloir de l’exonération spécifique prévue à hauteur de 80% des revenus nets fictifs que s’il a lui-même constitué le brevet.

Il convient de noter que seul le propriétaire économique des DPI, celui qui se comporte de manière telle qu’il garde toute possibilité de disposer du bien incorporel peut se prévaloir de l’exonération. Le propriétaire juridique (c'est-à-dire le propriétaire au nom duquel le bien est officiellement acté) ne pourra alors se prévaloir du nouveau régime s’il n’est pas considéré en même temps comme le propriétaire économique. Ainsi dans certaines situations, une analyse approfondie des dispositions du contrat de licence sera nécessaire.

Enfin, dans la mesure où l’article 50bis L.I.R introduit une exonération à hauteur de 80% du revenu net positif, la formule permettant de déterminer la fraction de l’impôt étranger imputable/déductible est à adapter.

Il ne suffit pas de s’assurer de l’éligibilité des DPI ou encore de la qualification des revenus en relation. En effet, la loi conditionne l’exonération au respect de trois autres conditions dont il appartiendra au contribuable de justifier qu’elles sont remplies dans son chef.

Conditions d’application du régime

Les conditions suivantes doivent être remplies de manière cumulative :

  • le droit doit avoir été acquis ou constitué après le 31 décembre 2007 ;
  • le droit ne doit pas avoir été acquis d’une société associée et;
  • les charges, amortissements et déductions pour dépréciation en rapport avec le droit sont à activer au bilan du contribuable pour autant qu’ils aient dépassé les revenus en rapport avec ce même droit.

La date de constitution pour les brevets, marques, dessins et modèles sera celle de la date du dépôt de la demande d’enregistrement. Dans la mesure où les droits d’auteur sur les logiciels informatiques ne font pas l’objet d’un enregistrement dans un registre spécifique, la circulaire précise que la date à retenir est celle à laquelle tous les travaux nécessaires à l’élaboration du nouveau programme sont achevés et qu’il est prêt à être commercialisé. En ce qui concerne l’acquisition, la détermination de la date de transfert du DPI ne devrait pas poser de problème même s’il y a lieu de préciser que, par acquisition, sont visées uniquement les opérations qui qualifient d’acquisition au sens du droit fiscal. Ainsi la date d’acquisition d’un bien reçu dans le cadre d’un échange fiscalement neutre (fusion, scission) est celle retenue auprès de l’apporteur. La circulaire précise à toutes fins utiles que la garantie d’un traitement fiscal spécifique lors de la transformation de certains organismes exempts d’impôt en un autre organisme à caractère collectif (transformation de Holding 1929 en Soparfi par exemple) reste sans incidence sur la date et le prix d’acquisition de ces biens puisque la société garde sa personnalité juridique. De la même manière le transfert du siège de direction effective d’une société étrangère au Luxembourg ou le transfert d’un bien par une société non résidente à un établissement stable à Luxembourg ne pourra avoir d’influence sur la date d’acquisition d’origine dudit bien.

La seconde condition a trait à la qualité de société associée puisqu’une société ne pourrait prétendre à l’exonération partielle du revenu net dégagé si i) elle a acquis le droit d’une société qui détient au moins 10% de son capital ou ii) si elle a acquis le droit d’une société dans laquelle elle détient elle-même directement 10% du capital ou iii) si elle a acquis le droit d’une société détenue directement à raison de 10% au moins par une troisième société et que cette dernière détient directement au moins 10% de son propre capital (sociétés sœurs). A cet égard la circulaire a clarifié que le terme « société » doit être entendu comme recouvrant les sociétés ou organismes à caractère collectif qui sont des personnes juridiques au sens du droit fiscal. Quant à une détention à travers une société transparente, elle est à assimiler à une détention directe proportionnellement à la fraction détenue dans l’actif net de cette dernière. Enfin il est intéressant de noter que cette condition anti-abus ne s’applique pas en cas d’apport d’un DPI moyennant l’attribution de titres de la société bénéficiaire à l’apporteur qui n’était pas encore actionnaire, l’analyse de la relation de parenté entre les deux sociétés devant se faire immédiatement avant l’apport. De la même manière, l’acquisition d’un actionnaire personne physique n’empêche pas l’application du régime, et ce indépendamment du niveau de participation détenue par ce dernier.

Exonération des gains en capital et évaluation

La plus-value dégagée à l’occasion de la cession d’un DPI est elle aussi exonérée à hauteur de 80%. Toutefois, pour compenser les excès qui pourraient résulter de l’utilisation de pertes fiscales relatives à cette activité (c'est-à-dire l’excès des dépenses par rapport aux revenus sur les droits éligibles au cours d’un exercice donné), il a été prévu un système de « recapture » qui vise à réintégrer à la base imposable 80% des revenus nets négatifs dégagés sur ledit droit au cours de l’exercice de la cession ou des exercices antérieurs pour autant qu’ils n’aient pas été activés précédemment.

Concernant l’évaluation d’un DPI, la circulaire précise en substance que « le contribuable est admis à utiliser toute méthode généralement reconnue au niveau international ». Il conviendra donc de respecter les règles générales applicables en matière de pleine concurrence, en particulier s’il y a vente à une partie liée. L’évaluation formelle peut toutefois s’avérer longue et coûteuse pour les micro, petites et moyennes entreprises. Dans ce contexte le législateur admet pour ces dernières que la valeur estimée de réalisation peut être fixée de manière forfaitaire à 110% de la somme algébrique des dépenses qui ont diminué la base d’imposition du cédant jusqu’à l’exercice de la cession.

La faible valorisation de certains DPI dans un contexte de crise économique peut être vue comme une opportunité pour repenser la détention et l’exploitation des actifs incorporels. En effet, ceux-ci représentent aujourd’hui une part non négligeable de la valorisation des groupes et la situation économique actuelle pourrait permettre leur transfert à moindre coût fiscal vers le Grand-Duché pour ensuite bénéficier du régime fiscal particulier attractif, tant pour les revenus courants que pour les plus-values de cession sur ces DPI. Les PME pourront aussi tirer avantage des nouvelles dispositions puisque pour elles, la plus-value taxable pourra même être fixée forfaitairement en fonction des dépenses engagées. Surtout, les entreprises industrielles locales qui ont elles mêmes constitué un brevet mais l’utilise pour leur propre compte pourront déduire de leur base imposable un montant équivalent à 80% d’un revenu net fictif. Avec ce nouveau régime, nul doute que les investisseurs sauront voir en Luxembourg la juridiction idéale pour le développement de leurs actifs immatériels.

Contacts

Name:
Bernard David
Company:
Deloitte Luxembourg
Job Title:
Partner - Tax - International Tax-Corporate
Phone:
+352 451 452 799
Email
bdavid@deloitte.lu
Name:
Axel Motte
Company:
Deloitte Luxembourg
Job Title:
Partner - Tax - International Tax-Corporate
Phone:
+352 451 452 561
Email
amotte@deloitte.lu

Share

 

Stay connected:
Get connected
Share your comments
More on Deloitte Luxembourg
Learn about our site

Recently published