A la suite de décisions rendues par la Cour de Justice des Communautés Européennes sanctionnant les dispositifs anti-évasion fiscale d’un certain nombre d’Etats membres, la Commission a invité ces derniers à discuter d’une application « plus ciblée et mieux coordonnée » de ces règles dans le cadre de sa communication en date du 10 décembre 2007 ¹.

La Cour de Justice des Communautés Européennes comme élément moteur du respect des principes communautaires

Si la fiscalité directe relève toujours à ce jour de la seule compétence des Etats membres, il n’en demeure pas moins, comme la Cour l’a rappelé à maintes reprises, que ces Etats doivent exercer cette compétence dans le respect du droit communautaire ².

Il s’ensuit que les Etats membres se doivent de respecter les prescriptions communautaires ³ (en particulier les libertés de circulation) lorsqu’ils adoptent des mesures de lutte contre l’évasion fiscale.

Or, force est de constater, à la lecture des récentes décisions de la Cour afférentes à ces mesures, que la plupart de ces règles heurtent les prescriptions communautaires.

En réaction à la jurisprudence de la Cour, certains Etats membres ont modifié leurs règles anti-abus de manière trop large, ce qui a été qualifié de regrettable par la Commission.

Dans ce contexte, la Commission a invité les Etats membres à tracer des lignes communes et pragmatiques afin de trouver un juste équilibre entre l’intérêt public de lutter contre les abus en matière de fiscalité directe et la nécessité d’éviter toute restriction disproportionnée aux activités transfrontalières au sein de l’Union Européenne.

Evaluation critique de la Commission à l’égard de la situation

Aux termes de sa communication, la Commission énumère des opérations pouvant être analysées comme des cas de chevauchements pouvant aboutir à une « non-imposition involontaire », telles que les opérations internationales impliquant des entités ou des instruments « hybrides » ⁴.

Il importe de préciser à ce stade que la Cour reconnait un droit à l’optimisation fiscale ⁵. Par suite, « l’objectif consistant à minimiser sa charge fiscale constitue en soi une démarche commerciale valable, des lors que les mesures prises à cet effet n’aboutissent pas à des transferts artificiels de profits ».

Par ailleurs, la Commission liste les règles étatiques anti-abus les plus usuelles, telles que les règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC) ou à la sous-capitalisation. Ce faisant, elle rappelle que les Etats membres sont en droit de prendre des mesures en vue de sauvegarder leur système fiscal.

Pour autant, conformément à la jurisprudence communautaire, ces mesures doivent être ciblées sur les montages purement artificiels conçus pour contourner la législation nationale. En outre, ces mesures doivent rester proportionnées à cet objectif. Selon la Commission, pour satisfaire au critère de proportionnalité, il est impératif que soient mis en place des mécanismes de protection permettant aux assujettis d’apporter la preuve que les arrangements litigieux répondent à un objectif commercial.

Dès lors, la Commission propose la mise en place d’une étroite coopération entre les Etats membres, permettant :

• d’élaborer des définitions communes des notions d’abus et de montage purement artificiel ;
• de détecter les situations dans lesquelles il est fait une exploitation abusive des libertés communautaires ;
• d’échanger les meilleures pratiques compatibles avec le droit communautaire ; et
• de réduire les cas de chevauchements générant des non-imposition involontaires.

Par ailleurs, la Commission rappelle aux termes de sa communication que les Etats membres sont libres d’appliquer leurs dispositifs anti-évasion fiscale dans leurs relations avec les Etats tiers ⁶, lorsque la liberté d’établissement est en cause.

En revanche, les Etats membres se doivent de respecter les prescriptions du Traité relatives à la libre circulation des capitaux dans leurs relations avec les Etats tiers.
Or, les décisions rendues par la Cour laissent subsister des doutes quant à la portée réelle des dispositions afférentes à la libre circulation des capitaux dans les relations avec les pays tiers.

La Commission ne se positionne pas d’avantage sur cette question, qui demeure donc ouverte. Elle évoque seulement le fait qu’une coopération administrative avec les Etats tiers, comportant notamment « des échanges d’informations et le partage de meilleures pratiques » pourrait se révéler opportune pour les Etats membres.

La concertation et la coopération : une réelle alternative ?

Si l’intention de la Commission est louable en soi, il ne faut pas perdre de vue que le sujet est éminemment sensible.

Il s’agit tout d’abord d’une matière ayant trait à l’un des pouvoirs régaliens des Etats - la perception de l’impôt - qui conditionne leur politique socio-économique. Y toucher, revient pour un Etat à renoncer à un pan de sa souveraineté.

En outre, la notion d’anti-abus, qui peut revêtir différentes formes (dispositions fiscales particulières telles que les SEC ou concept général d’abus de droit) est un élément fondamental de tout système juridique. L’on peut craindre que certains Etats membres se montrent réticents quant à la perspective de perturber, voire d’abandonner leurs traditions juridiques.

Par ailleurs, tracer une frontière entre ce qui est accepté et ce qui ne l’est pas comporte indéniablement une part d’incertitude. Aussi, il n’est pas sûr que les zones grises existantes aujourd’hui soient de fait réduites.

De plus, si la culture du compromis est à la base de la construction européenne, il s’avère difficile cependant de trouver un point d’équilibre dans une Union élargie.

Enfin, il ne faut pas négliger qu’il existe actuellement une crispation entre certaines autorités fiscales nationales et les contribuables. Dès lors, se pose la question de savoir si un dialogue interétatique – parties intéressées pourrait avoir lieu sans arrière-pensée.

La tâche parait ardue, mais peut-on refuser une invitation de la Commission ?

1) Communication de la Commission au Conseil, au Parlement Européen et au Comite Economique et Social Européen (COM/2007/785) du 10 décembre 2007, relative à l’application des mesures de lutte contre les abus dans le domaine de la fiscalité directe au sein de l’Union européenne et dans les rapports avec les pays tiers
2) Notons que la Communauté Européenne peut procéder au rapprochement des législations nationales en cette matière, sous réserve de l’accord unanime des Etats membres pour ce faire (règle de l’unanimité réitérée dans le récent Traité de Lisbonne). C’est pourquoi peu de textes européens ont été adoptés en matière de fiscalité directe
3) Principalement la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux
4) Entités ou instruments permettant d’obtenir une déduction fiscale dans un Etat membre sans qu’il y ait taxation correspondante dans un autre Etat membre
5) Ce droit trouve son fondement dans le principe de sécurité juridique
6) Par suite, les Etats membres n’ont pas l’obligation d’éviter toute discrimination afférente à l’établissement de leurs ressortissants hors de la Communauté Européennes ou l’établissement de ressortissants des pays tiers dans un Etat membre