La finance islamique moderne a débuté il y a un peu plus de 30 ans en Egypte et en Malaisie. Au cours des 10 dernières années, les actifs sous gestion dans le Golfe persique et couverts par les structurations de type islamique ont augmenté de 11% en moyenne annuelle. Le total des actifs concernés aurait à présent dépassé $500 milliards(1). Toutefois, l'activité des marchés financiers islamiques est encore loin d’être global malgré une ébauche d’internationalisation. Ce système financier, principalement basé sur le partage de risque et l'association, représente un réel challenge pour tous les banquiers conventionnels et les fournisseurs de produits financiers.

Ces dernières années, des investissements ont été réalisés par des investisseurs islamiques dans divers territoires européens, des Sukuks (certificats islamiques) ont été émis et listés, et les acheteurs du Moyen-Orient ont investi dans des projets aussi bien en Europe occidentale qu’en Europe orientale (principalement dans l’immobilier). Le cadre légal régissant les produits financiers islamiques peut être fort complexe. Il est donc nécessaire de pouvoir déchiffrer les modalités et les conditions des arrangements financiers islamiques habituels et de les traduire en contrats légaux conventionnels. Cette manière de procéder permet de situer le contrat sur une échelle "conventionnelle" au niveau économique, légal et fiscal. Ceci s’adresse particulièrement aux projets de "Private Equity" et aux projets immobiliers, la structuration islamique requérant en général des actifs à risque. Les enjeux sont importants et les défis nombreux, entre autres lorsqu’au niveau fiscal il convient dans les structurations immobilières classique de maximiser l’effet de levier de la dette et d’obtenir des déductions d'intérêt alors qu’au contraire le principe fondamental du produit financier islamique est la prohibition du Riba (usure ou intérêt). Néanmoins, avant de s’attarder en profondeur sur ces aspects fiscaux, il est essentiel de passer en revue quelques éléments de base de la finance islamique.

Principes de finance islamique

Les principes de finance islamique sont connus sous le nom de Shari'ah et sont directement tirés du Coran, du Sunnah (propos et agissement du prophète Mohamed sbsl(2)) et du Fiqh (jurisprudence commerciale). Selon ces principes, toute transaction financière devrait être construite de telle manière à ce que le prêteur partage le risque d'affaires de l'emprunteur et que par conséquent, la charge et le paiement d'intérêts soient proscrits. Les cinq piliers de l’islam financier sont: l’obligation de partage des profits et des pertes, l’adossement à un actif tangible, le "riba", le "gharar" et le "haram".

"Riba" signifie intérêt ou usure. En d'autres termes, il s’agit du retour sur investissement provenant d’un prêt, fixe ou variable. Il est strictement interdit d’appliquer ou de recevoir un intérêt ou n'importe quel autre avantage lié à une transaction de prêt. Le seul fait de donner un prêt est un cadeau en soi et est perçu comme un acte de charité ou une activité ne dégageant pas une source de profit. Il est donc interdit de faire payer des pénalités, excepté peut-être les coûts réels encourus.

"Gharar" est relatif à la vente d’articles pour lesquels l'existence ou les caractéristiques sont incertaines (par exemple, il n'est pas permis de vendre des poissons avant qu'ils aient été attrapés, puisqu’il n’est pas certain qu’ils seront effectivement pêchés et livrés au futur acquéreur). L’impact de la prohibition du Gharar se traduit par exemple par le fait que les ajustements du prix d'achat lors des transactions de Fusion/Acquisition et de "Private Equity" (earn outs) ou les rémunérations liées à l’indice LIBOR (par exemple dans des transactions de bail) doivent être évités.

"Haram" visent les secteurs illicites, tel que la vente d’alcool, la pornographie, …

La différence principale entre le système financier islamique et le système financier conventionnel réside essentiellement dans le profil de risque du prêteur ou du créancier. En effet, en regard des principes islamiques, celui qui fournit l'argent à une entreprise s’engage à partager le risque de pertes lié à l’actif sous-jacent et donc, dans une certaine mesure, au risque lié à son investissement. Selon les principes de la Shari'ah, l'exclusion du risque de perte dans le but de garantir au créancier un certain retour sur investissement n'est pas accepté. Dans un tel cas, un créancier conventionnel ne fournira pas le prêt s'il n'est pas légalement protégé contre les pertes éventuelles encourues. Cela signifiera que le taux d’intérêt sera directement proportionnel au risque encouru puisque le créancier voudra toucher une compensation lié au fait que le risque de non-remboursement du prêt est au-dessus de la normale.

Selon les principes de la Shari'ah, le fait d’accorder un prêt et d’y ajouter un intérêt est tout simplement considéré comme un abus de pouvoir. Par exemple, celui qui a besoin de fonds pour financer une idée commerciale brillante ne devrait pas être contraint à accepter des restrictions contractuelles qui dicteraient sa mise en faillite au premier signe de sous-performance. Cependant, en partageant son retour sur investissement avec le prêteur des capitaux, l’emprunteur peut accroître ou diminuer le rendement commercial pour les deux parties. Par conséquent, les contrats devant répondre aux principes de la Shari’ha impliquent une énorme "dose" de confiance.

Les caractéristiques des structures financières islamiques comparées aux structures conventionnelles

Pour le financement des acquisitions d’actifs tangibles, les formes de contrat les plus fréquemment utilisées sont le "Ijara" et le "Murabaha". Les autres contrats souvent utilisés dans la finance islamique sont le "Mudaraba" et le "Musharakah". Le "Murabaha" est un contrat de vente classique auquel un coût supplémentaire est ajouté. Ce coût supplémentaire peut être assimilé à une marge bénéficiaire en faveur de la partie qui doit avancer le paiement des actifs. Dans le cadre d'un contrat de Murabaha, le bénéficiaire des capitaux s’accorde avec l'autre partie (généralement une banque) sur le fait que cette dernière prendra possession des actifs en son nom propre, et que les actifs seront livrés à l’acheteur à une date certaine et à un prix fixé. Ce prix fixe est habituellement payé au fur et à mesure sous forme d’acompte et comprend une marge bénéficiaire en faveur de l'autre partie (la banque). Cette marge bénéficiaire correspond à une rémunération pour la valeur temps de l'argent octroyé par la banque. La différence avec un prêt conventionnel est que la banque reste le propriétaire des actifs jusqu'à ce qu'elle ait été entièrement remboursée. La banque endosse donc les risques de perte ou de dommages liés à ces actifs, et ce même si la banque n'a pas la possibilité de charger des intérêts ou des pénalités

additionnels pour d’éventuels retards de paiements. L’ "Ijara" est un arrangement de bail. Dans un contrat d'Ijara le prêteur, propriétaire des actifs acquis, loue ces derniers à l'utilisateur. En contrepartie l'utilisateur verse un bail au propriétaire juridique. L’utilisateur bénéficie d’une option d’achat qu’il pourra exercer à une date et à un prix certain afin de devenir le propriétaire légal des actifs concernés. Cette transaction a toutes les caractéristiques d'un bail financier, cependant, sous l’Ijara, le prêteur endosse le risque de perte des capitaux car il reste le propriétaire juridique de ces actifs.

Le "Mudaraba" est une structure d'association dans laquelle le capital investi donne droit aux associés impliqués dans l’activité à un rendement participatif. L'associé gérant est le "Mudarib" et l'associé apporteur du capital est le "raab al-maal". Ce dernier a accès à l'information concernant l’activité, mais il n’a aucune implication dans la gestion quotidienne. Le Mudarib emploie les fonds provenant de l’association, de la manière convenue, afin de couvrir les frais liés à l’activité et, à l’échéance du contrat, renvoie au "raab al-maal" le part du bénéfice principal ainsi que la part prédéterminée. Le reste du bénéfice sera maintenu par le "Mudarib". Ce type d’association est similaire à une structuration conventionnelle sous forme de société en commandite par actions. Le "Musharakah" est également une structure d'association qui se rapproche plus d'une structure de joint-venture. La caractéristique typique est que les bénéfices et les pertes sont partagés entre les associés dans la même proportion. Ce n'est pas le volume de la contribution ou de l'investissement qui détermine la proportion, mais le volume réel de bénéfices et de pertes. Par conséquent, il n'est pas possible d'assigner un rendement garanti à un associé spécifique.

Finances islamiques et imposition

Les arrangements financiers décrits ci-dessus ont tous, dans la pratique, des caractéristiques économiques similaires à celles des produits financiers conventionnels. Toutefois, au niveau légal et fiscal, il est difficile de les assimiler à un contrat ou un produit conventionnel. D’un point de vue fiscal, la déduction d'intérêt est un mécanisme fréquemment utilisé afin de réduire la base fiscale d’une société. Mais la question qu’il est intéressant de se poser est la suivante: comment un contribuable peut-il réclamer une déduction d'intérêt pour un arrangement financier qui ne prend pas en compte l'existence de ces mêmes intérêts?

L'imposition dans les pays d’investissement

Si le territoire où a eu lieu l'investissement n'a pas de règles fiscales spécifiques concernant les produits et arrangements financiers islamiques, il convient d’appréhender la qualification fiscale de la transaction tant au niveau des impôts directs que de la fiscalité indirecte (droits de mutation, TVA, droits d’enregistrement,…). Le traitement fiscal des instruments permettant le financement de la transaction sera clé afin de déterminer la rentabilité de celle-ci. Chaque juridiction dispose de ses propres paramètres pour déterminer si un instrument peut être traité comme de la dette ou du capital. L’impact fiscal doit s’apprécier à deux niveaux: (i) déduction des paiements et réduction de la base imposable du contribuable (ii) application ou non d’une retenue à la source sur les paiements. La dette permet en général d’augmenter la rentabilité d’une transaction du fait de la déductibilité des paiements réalisés au profit des investisseurs; contrairement au capital, qui ne permet pas une telle déduction. De plus, les revenus de capitaux sont dans un certains nombres d’Etats européens soumis à une retenue à la source, ce qui n’est pas en principe le cas pour les paiements d’intérêt.

Luxembourg: terre d’accueil

Beaucoup d'investisseurs non-européens ont déjà élu domicile au Luxembourg pour la gestion de leurs activités et investissements pan-européens. Les promoteurs des structures financières islamiques et des fonds "Shari’ah" ne font pas exception à cette tendance. Ainsi indépendamment des 200 millions d’euros investis dans les fonds "Sukuk" qui ont été créés au Luxembourg, une nouvelle vague d’investissements soumis aux règles de "Shari'ah" transite par le Luxembourg. La flexibilité et la clarté du cadre légal, réglementaire et fiscal permet de réduire partiellement la complexité des structurations requises par le financement islamique. Le Luxembourg se positionne ainsi comme la nouvelle terre d’accueil des fonds "shari’ah"… incha lah.

1) Moody’s Investors Service
2) "Salut et Bénédiction de Dieu Sur Lui", cette formule est citée à chaque fois que son nom est mentionné.